Constitucionalismo Democrático

Gases lacrimógenos: armas químicas contra la población civil

2011-10-11T09:11:00.000-07:00

El2011 ha estado marcado por un ciclo de movilizaciones y protestas que hasuperado todo lo experimentado desde el regreso a la democracia en materia deconflicto social. El regreso del conflicto social no sólo ha significado, comoalgunos podrían argumentar, el retorno de lo político. También ha implicado elretorno de un elemento que, si bien no del todo ausente durante la Pax Concertacionista, había pasado a unlugar secundario en nuestro imaginario colectivo. Me refiero, por supuesto, alos gases lacrimógenos.

Deser un objeto del recuerdo, una infaltable referencia en las historias dequienes se movilizaron durante los 80’, los gases lacrimógenos han vuelvo ahacer sentir su presencia en las calles de las ciudades chilenas. Es un momentooportuno, por lo tanto, para que reflexionemos sobre este elemento desde laperspectiva de los derechos y las libertades constitucionales y el sometimientode los órganos del Estado a Derecho. ¿Es conforme a Derecho el uso de gaseslacrimógenos por parte del Cuerpo de Carabineros?

Aldar un vistazo a la realidad jurídica, la regulación jurídica del gaslacrimógeno pareciera estar radicada en la actualidad en la Convención sobreArmas Químicas. Dicha regulación está estructurada por la dicotomía guerra/pazque aquel instrumento internacional establece. Así, por un lado, la Convenciónconceptualiza el gas lacrimógeno como un “agente de represión de disturbios”, yprohíbe su utilización como método de guerra. Por el otro, la propia Convenciónexcluye de su esfera de prohibición el uso de gases lacrimógenos comoherramienta de control social. En resumidas cuentas, la Convención prohíbe eluso de gases lacrimógenos contra tropas enemigas en tiempos de guerra, peropermite su uso contra la población civil en tiempos de paz. Sin embargo, el usode armamento químico contra la población civil vulnera diversos derechosgarantizados por nuestro texto constitucional.

Talcomo se han dado las cosas, los gases lacrimógenos han sido utilizados por lasfuerzas de Carabineros para enfrentar movilizaciones y protestas ciudadanasrealizadas con el propósito de criticar diversos aspectos del orden socialactual. No se ha tratado, por ejemplo, de saqueos o de enfrentamientos entrefacciones beligerantes. En este contexto, la certeza que tiene quien concurre adichas movilizaciones de que se expone al uso de armamento químico por parte delas fuerzas policiales constituye una perturbación y una amenaza al ejerciciode derechos políticos de quienes se manifiestan, específicamente de su derechode reunión (Artículo 19 Nº 13, CPR) y de su libertad de expresión (Artículo 19Nº 12, CPR).

Eluso de armas químicas contra la población también afecta el derecho a laintegridad física (Artículo 19 Nº 1, CPR). La función de los gases lacrimógenosconsiste precisamente en producir dolor en los cuerpos de quienes se venexpuestos a ellos. Por esto, cabría incluso incluirlos dentro de la categoríaconstitucionalmente prohibida de “apremio ilegítimos”.

Ladispersión de este armamento químico en las calles perturba y amenaza además elderecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación de toda la población(Artículo 19 Nº 8, CPR). Recordemos que los gases lacrimógenos son un contaminante según la definición que nosda de dicho concepto el Artículo 2, d) de la Ley de Bases Generales del MedioAmbiente: “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico,energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuyapresencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos detiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad devida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservacióndel patrimonio ambiental”.

Peoraún, el Artículo 10 del mismo cuerpo legal dispone que entre las actividades“que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental” seencuentra la “aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas.” El usode gases lacrimógenos consiste efectivamente en la “aplicación masiva deproductos químicos en áreas urbanas”, y sin embargo no ha sido nunca sometido aun estudio de impacto ambiental. Por esto, su utilización por parte deCarabineros de Chile constituye una abierta violación de la ley.

Porúltimo, el uso de gases lacrimógenos constituye también un acto carente deracionalidad; esto es, de idoneidad yproporcionalidad. Carabineros puede ydebe intervenir para poner fin actos vandálicos que tengan lugar durante larealización de actividades masivas tales como celebraciones deportivas. Sinembargo, para cumplir dicho fin Carabineros no puede usar medios que noconduzcan a él (es decir, carentes de idoneidad) y cuyas consecuencias gravosassean sufridas por sectores de la población que no hayan tomado parte en lasacciones a las que se busca poner fin (es decir, que carezcan deproporcionalidad). Eso es precisamente lo que pasa cuando Carabineros ocupangases lacrimógenos: estos gases no necesariamente ponen fin a los actosvandálicos, pero sí necesariamente son sufridos tanto por manifestantes pacíficoscomo por el resto de la población que habita, trabaja, o circula en lasinmediaciones del lugar donde han sido lanzados gases lacrimógenos.

Eluso de gases lacrimógenos constituye por lo tanto una actividadinconstitucional, ilegal y arbitraria a la que se le ha de poner fin. Un recurso de protección presentado por míen la Corte de Apelaciones de Valdivia y un proyecto de ley presentado por diputadosdel PPD, el PDC, el PS, el PRSD y el PC buscan este fin. Es de esperar, por laplena vigencia de los derechos políticos y las libertades públicas, que dichosesfuerzos prosperen.

¿Derecho a nacer?

2011-09-08T10:00:00.000-07:00

¿Tienen los individuos de la especie humana un derecho a nacer? La respuesta afirmativa a esta pregunta (tradicionalmente no formulada) ha fundamentado la postura de los opositores al aborto en la discusión contemporánea. Su formulación y el estudio crítico de sus fundamentos tiene, pues, una alta importancia práctica.

En dicha discusión contemporánea, el empuje social y la fuerza intelectual de la oposición al aborto (y, consiguientemente, de la afirmación del derecho a nacer) ha surgido de la religión cristiana y particularmente del catolicismo. Las confesiones evangélicas ha proporcionado un respaldo enorme a dicha causa en términos de su capacidad de movilización, pero ello ha ido de la mano de fundamentaciones abiertamente teológicas al combate contra el aborto que le resultan incomunicables y por lo tanto inoponibles a quienes estén situados fuera de la experiencia religiosa. El catolicismo, en cambio, ha elaborado una formulación de su lucha contra el aborto que se nutre del discurso sobre derechos característico de la cultura occidental moderna, ejemplificado paradigmáticamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En ello el proyecto católico se muestra heredero de la escolástica, que desde Tomás de Aquino a Francisco Suárez emplea las herramientas conceptuales de la filosofía para defender el dogma en un contexto histórico crecientemente plural; en otras palabras, para reconciliar razón y revelación. Ejemplos de ello son tanto la Encíclica Humanae Vitae, de Paulo VI y la Instrucción Donum Vitae dictada por Joseph Ratzinger desde la Congregación para la Doctrina de la Fe, como el trabajo intelectual de los filósofos jurídicos John Finnis y Robert George.

El resultado de la reconciliación entre razón y revelación es que el proyecto católico posee justificaciones racionales para asuntos que, dentro de su consistencia interna, tiene una fundamentación última en la fe. Tales justificaciones son aceptables para quienes no suscriban las verdades reveladas en las que el católico cree. Pero que sean aceptables para quien no cree no significa que a éste último le resulten necesarias, como sí ocurre para el católico.

Para el catolicismo, en cuanto sistema de ideas o estructura de creencias, la afirmación del derecho a la vida tiene el carácter de a priori, en el sentido filosófico de esta expresión. Esto, por cuanto desde una cosmovisión católica –que afirma la existencia de Dios, su autoría del universo o Creación, y la condición de la humanidad de especie creada a su imagen y semejanza– la dignidad de la persona y su derecho a la vida son conclusiones necesarias de la tesis o afirmación central de dicha cosmovisión. La existencia de Dios es lo primero; pero de ello se deduce como consecuencia necesaria el derecho a la vida, el cual es por lo tanto racionalmente incontrovertible, y tan sólo explicable. Como consecuencia de esta autoría divina, dichos individuos tienen dignidad, de lo cual se sigue que una vez que cada individuo ha sido configurado (una vez que la carga genética del cigoto está completa) nadie que no sea Dios tiene el derecho moral a ponerle fin (ni siquiera el propio individuo). Por esto tanto el aborto como la eutanasia son moralmente incorrectos; por esto, la pregunta sobre si existe un derecho a nacer no llega a ser formulada.

Quienes eluden la pregunta por la divinidad y su relación con el hombre pueden hacer caso omiso de la afirmación de que somos hijos de Dios. Por lo tanto, pueden optar por distintas respuestas a la pregunta que el catolicismo responde con esa afirmación: ¿qué hay de valioso en los individuos de la especie humana?

Han existido muchas respuestas a dicha pregunta; quizás la más extendida históricamente es la pertenencia a una comunidad específica, sea esta étnica, religiosa, o política. Dichas respuestas nos son insatisfactorias para los modernos, que podemos percibir la fragilidad de dichas fundamentaciones comunitaristas de la dignidad humana. Aun así, la afirmación de la autoría divina de la humanidad no es la única respuesta que excede los márgenes de una comunidad determinada. También podemos fundamentar aquellos que hay de valioso en los individuos de la especie humana apuntando hacia su capacidad para la autorreflexividad; aquello que Hegel llamaba la conciencia de sí, y que Maturana estudia como autopoiesis. Dicha capacidad es el fundamento de la capacidad humana de someter su entorno a sus propios fines, o techne; y se alimenta de la interconexión y complejidad que a cada individuo le entrega la experiencia colectiva intersubjetiva acumulada en la cultura de las comunidades humanas, en la forma de episteme.

La afirmación de la autorreflexividad humana no reconoce a los individuos de la especie humana un derecho moral a nacer. Les reconoce un interés por nacer, desde luego, pero un interés que debe ser equilibrado con otros intereses tales como la autonomía de la mujer o las políticas de planificación de la natalidad. A su vez, da una fundamentación más intensa a la expectativa del individuo a recibir los estímulos intelectuales y los cuidados corporales que le permitan desarrollar plenamente sus capacidades cognitivas. Dicho en términos más simples pero filosóficamente menos matizados, la autorreflexividad no fundamenta el derecho moral a nacer pero sí fundamenta el derecho moral a recibir educación y salud.

Ministerio de Educación e imperio de la ley

2011-07-23T19:16:00.000-07:00

El nuevo Ministro de Educación, Felipe Bulnes, suma a su condición de destacado docente universitario una reconocida gestión como Ministro de Justicia. Todo ello lo hace ser la persona idónea para dar inicio a su gestión de la mejor manera: haciendo cumplir la ley.

Como es sabido, el artículo 53 del texto que refunde la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y la Ley General de Educación establece que las universidades serán siempre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Sin embargo, es también sabido por la opinión pública que varias universidades han permitido a sus dueños lucrar con la provisión de infraestructura y servicios. Esto ha creado una crisis de credibilidad de la institucionalidad educacional, y consecuentemente de la institucionalidad toda.

Lo bueno es que el mismo cuerpo legislativo nos indica la salida de esta crisis. En su artículo 64, la ley establece que el Ministerio de Educación deberá cancelar la personalidad jurídica y revocará el reconocimiento oficial de aquella universidad que, entre otras causales, haya realizado actividades contrarias al orden público. El concepto jurídico de orden público, como bien sabe el Ministro Bulnes, incluye el respeto estricto a las leyes de la República. Y como bien sabe también el Ministro, dejar sin ejecución las leyes es una causal de acusación constitucional.

Es de esperar, en consecuencia, que el Ministro restablezca la confianza en el sistema de educación superior utilizando las potestades sancionatorias que la ley le encomienda. De otra forma, su gestión podría terminar más temprano y abruptamente de lo que todos deseamos.

Chile: la paradoja de la desigualdad

2011-07-22T14:52:00.000-07:00

(Columna originalmente publicada en La Tercera)

¿Qué tienen en común el accidente de los 33 mineros, la mala calidad de la educación a la que acceden los sectores de menos recursos, y el escándalo financiero de La Polar? Que todos estos hechos, que ofenden nuestro sentido de lo correcto, son el resultado de profundas desigualdades entre los chilenos. Sin embargo, y paradojalmente, los chilenos han demostrado de diversas formas ser insensibles a las desigualdades.

La desigualdad de los chilenos

Los dramas de millones de chilenas y chilenos giran en torno a situaciones concretas de desigualdad. Estos dramas son los temas que invariablemente copan la opinión pública: desde la pobreza a la delincuencia, pasando por la calidad de la educación y el acceso a la salud y la vivienda. Todos ellos están relacionados con la desigualdad fundamental de nuestra sociedad: la desigualdad socio-económica.

Chile es, en efecto, una sociedad socio-económicamente desigual. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, asociación internacional que agrupa a 34 países altamente desarrollos y que el 2010 aceptara a Chile en su seno, ha calificado a nuestro país como el país más desigual de entre todos sus integrantes, por sobre México y Turquía. Un economista ha graficado la desigualdad de los chilenos sosteniendo que mientras el 10% de los chilenos de mayores ingresos tiene ingresos promedio que superan los de Noruega, el 10% de menores ingresos vive con ingresos promedio peores que Angola.

Consecuentemente, los problemas que acaparan nuestra agenda pública tienen su fuente en la desigualdad social. En algunos casos, esto es tremendamente claro: la pobreza es un resultado directo de la desigualdad, y tanto la pobreza como la desigualdad se ven expresadas en la existencia de sistemas educativos segregados para ricos y pobres. Ahora bien, la desigualdad también ocasiona males sociales cuya relación pareciera ser menos obvia.

Piénsese, por ejemplo, en la delincuencia. En su libro “Inequality, crime, and public policy” (Routledge, 1979), el criminólogo australiano John Braithwaite ha establecido que existe una relación directa entre desigualdad y criminalidad; no sólo en el caso de los crímenes contra la propiedad y la seguridad de las personas cometidos por personas de bajos ingresos, sino también en el caso de la criminalidad de cuello y corbata, la cual se beneficia de la concentración de mucho poder en pocas manos. Esto nos da incluso algunas pistas sobre el caso de La Polar.

Lo mismo ocurre con los problemas de salud pública. En su libro “Unhealthy Societies: The Afflictions of Inequality” (Routledge, 1996), el especialista en salud pública Richard Wilkinson ha mostrado que las desigualdades socio-económicas son una fuente específica de morbilidad o propensión a la enfermedad, independientemente del nivel absoluto de ingresos que tengan las personas; es decir, de su condición de pobreza. La desigualdad socio-económica, junto a temores tales como a perder el trabajo o a sufrir accidentes laborales, constituyen una fuente sicosocial de stress que aumenta las posibilidades de enfermarse. La disolución de los lazos sociales en una sociedad individualista y desigual, adicionalmente, disminuye las redes espontáneas de apoyo y protección con que podrían contar los individuos al enfrentar enfermedades. La afirmación central de Wilkinson es que la expectativa de vida mejora dramáticamente cuando las diferencias en ingreso se reducen y las sociedades están más cohesionadas.

La indolencia ante la desigualdad

Aun cuando la desigualdad es la fuente de tantos malos sociales, ella ha sido poco cuestionada entre nosotros. En algunos casos porque ella yace en el fondo de los problemas que nos aquejan, invisible como un virus que sin embargo deja sentir su presencia. En otros casos, pese a ser evidente, el acostumbramiento a ella nos permite ignorarla. Lo más problemático, en todo caso, es que incluso cuando la desigualdad ha sido identificada la mayoría de los chilenos expresa aceptación ante ella.

Una evidencia de la aceptación de los chilenos ante la desigualdad es la Encuesta del Centro de Estudios Públicos de Noviembre-Diciembre de 2010. Esta consulta incluye la siguiente pregunta: “A su juicio, ¿los ingresos deberían hacerse más iguales o debería incentivarse el esfuerzo individual?”. Las respuestas están ordenadas de 1 a 10 según si la persona prefiere la afirmación “Los ingresos deberían hacerse más iguales, aunque no se premie el esfuerzo individual” o “Debería premiarse el esfuerzo individual aunque se produzcan importantes desigualdades”. El igualitarismo máximo está dado por la opción 1, mientras que el desigualitarismo máximo está dado por la opción 10.

El resultado es que un 42.1% opta por respuestas ubicadas entre el 1 al 5, es decir por respuestas más igualitarias, mientras que un 54.3 % opta por respuestas ubicadas entre el 6 y el 10, esto es más contraigualitarias. Dicho en términos simples, la mayoría de los chilenos prefiere la desigualdad a la igualdad. Pero eso no es todo: de entre quienes optan por la igualdad, el mayor número de ellos (un 22.9%) opta por un igualitarismo moderado, al escoger el punto 5. En cambio, de entre quienes optan por la desigualdad, el mayor número de ellos (un 18.8%) opta por un desigualitarismo radical, al escoger el punto 10. De acuerdo a esta encuesta, debiéramos concluir que Chile es un país que se siente cómodo con su desigualdad.

Detrás de esta aceptación de la desigualdad hay profundos cambios culturales y políticos, los cuales se expresan en el discurso público. Mónica Vargas ha propuesto una interesante forma de comprobar dichos cambios en su trabajo El Cambio de Doxa en Chile: de la Solidaridad al Individualismo Indiferente. Una Lectura desde los Discursos Presidenciales pre y post Dictadura (Emancipação, Vol. 8, 2008). Allí confronta los discursos presidenciales del 21 de mayo de Eduardo Frei Montalva y Salvador Allende con los de Eduardo Frei Ruiz-Tagle y Ricardo Lagos. Los primeros utilizan conceptos tales como “público, expropiar, cooperativa, popular, pueblo, y bienestar de la nación”, todos los cuales hacen alusión a lo colectivo. En cambio, los segundos emplean términos antónimos de los anteriores, esto es “privado, privatizar, subsidio individual, individuo, gente, e intereses de mercado”. Si imaginamos el discurso público como una cancha con la capacidad de desplazarse, entonces no cabe duda que la nuestra se desplazó durante las últimas décadas, figurativamente, hacia la derecha: hacia la aceptación de la desigualdad.

¿Psicoanalálisis de la sociedad contemporánea?

El psicoanálisis ha transformado al síntoma en el eje de una teoría interpretativa del sujeto: el síntoma, una manifestación corpórea anómala y aparentemente irracional, puede ser objeto de interpretación a fin de acceder a aquel pasado traumático que explica y estructura la reacción sintomática. Un psicoanálisis de nuestra sociedad contemporánea nos permitiría ver nuestra aceptación de la desigualdad como un síntoma que lleva inscritos los traumas que la sociedad chilena vivió durante la época en que más intensamente se luchó por la igualdad en nuestro país: la década y media que antecede al Golpe de Estado de 1973. Quizás reformular nuestra paradojal relación con la desigualdad exija confrontarnos con dicho período. Esa tarea, por lo menos para este columnista, quedará para una próxima oportunidad.

Educación superior: más Estado y menos libertades

2011-07-22T14:50:00.000-07:00

(Columna originalmente publicada en El Mostrador)

La educación superior en Chile necesita más Estado y menos libertades. Así de simple. Calificar esta afirmación de “ideologizada” no agrega nada; quienes así reaccionan siguen la actitud del chamán de épocas pasadas que pretendía ahuyentar con encantos y conjuros los males que atacaban a su sociedad. En lugar de invocar fantasmas, quienes se oponen a reformas profundas en la educación superior deben hacerse cargo de defender el modelo de educación superior actual: deficitario en términos de los estándares internacionales de gasto público, y que le da la espalda al bien común privilegiando los intereses de unos pocos.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque actualmente el grueso del gasto en educación superior proviene de las familias. Como lo indica el informe Education at a Glance 2010 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Chile es el país con mayor gasto privado en educación superior de entre todos los países que integran dicha organización: un 85.6%, que contrasta con el de países como Italia, Portugal, o México (en torno a un 30%).

Ahora bien, para financiar este incremento en el gasto público tendríamos que aumentar la recaudación fiscal; y dado que nuestro impuesto al valor agregado ya es bastante elevado, las alternativas para aumentar la recaudación fiscal son subir los impuestos directos y subir el royalty minero que en la actualidad tiene un tope de 5%. A cualquiera de estas dos últimas posibilidades se van a oponer la derecha y el empresariado; pero lo que usted y yo tenemos que hacer es ignorarlos.

¿Y para qué necesitamos más gasto público en educación superior? ¿Qué vamos a hacer con estos nuevos recursos? Muy simple: aumentar o expandir la cobertura de cada uno de los mecanismos mediante los cuales el Estado contribuye actualmente al financiamiento de la educación superior. Estos mecanismos son el Aporte Fiscal Directo, el Aporte Fiscal Indirecto, los créditos para la educación superior (Fondo Solidario de Crédito Universitario y Crédito con Garantía del Estado), y los recursos concursables de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. De estas fuentes de financiamiento, quisiera detenerme en discutir qué cambios debiera haber en el Aporte Fiscal Directo y por qué.

El Aporte Fiscal Directo (AFD) es un monto entregado anualmente a cada una de las universidades que integran el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (las así llamadas “universidades tradicionales”). El aporte que recibe cada institución se calcula de la siguiente manera: un 95% corresponde al aporte que el Estado hacía a la universidad en cuestión hasta 1988 y en un 5% mediante indicadores que reflejan la capacidad docente e investigadora de cada institución.

La estructura del AFD, un mecanismo de financiamiento basal, permite a las universidades contar con un ingreso estable en el tiempo, lo cual disminuye el riesgo de transformar las postulaciones a fondos concursables y los aumentos en el número de alumnos o las alzas de aranceles en mecanismos de financiamiento. El AFD, entonces, es fundamental para asegurar la libertad académica de la universidad, sobre todo para que los académicos puedan diseñar sus agendas investigativas con tranquilidad.

Algunos han planteado que el Aporte Fiscal Directo debiera ir sólo a aquellas universidades que sean propiedad del Estado. Eso sería un grave error, ya que privaría de una valiosísima fuente de ingresos a universidades de excelencia como la Universidad Austral o la Universidad de Concepción. En lugar de ello, creo que el monto total del Aporte Fiscal Directo debiera aumentar sideralmente, y expandirse a todas aquellas universidades que no son actualmente parte del consejo de rectores y que se destaquen en actividades de docencia, investigación, y extensión. Así el Estado potenciaría el rol que universidades como la Universidad Diego Portales, la Universidad Adolfo Ibáñez, la Universidad Alberto Hurtado o la Universidad de los Andes, por nombrar a algunas, ya juegan en la actualidad. Con más universidades directamente financiadas por el Estado, todo Chile se beneficiaría.

Pero alguien me podrá responder, ahora desde la otra vereda: ¿porqué habría el Estado de financiar universidades como las no tradicionales que no están sujetas a ningún mecanismo de control o de rendición de cuentas? Pues bien, es precisamente esa objeción la que me lleva a plantear que la educación superior necesita menos libertades.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque en la actualidad la Constitución garantiza la libertad de enseñanza en los más amplios términos posibles, y las leyes que la complementan reflejan dicha libertad sin límites. Los asesores de la Junta Militar que redactaron la Constitución escribieron que la libertad de enseñanza “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, así como “no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”. Ninguna de esas limitaciones impide que haya universidades de mala calidad.

¿Cómo asegurar la calidad de las universidades? Lo primero es consensuar que nadie tiene una especie de derecho natural a abrir universidades, tal como nadie tiene un derecho natural a conducir vehículos motorizados. Abrir y mantener universidades, tal como manejar un camión, es una actividad que involucra la vida de otras personas. Si yo no cumplo los estándares que la sociedad fija para realizar cualquiera de estas actividades la sociedad tiene todo el derecho de detenerme: de cerrar mi universidad, así como de detenerme mientras manejo. Y una vez que hemos resuelto que la libertad de enseñanza tal como está consagrada en la Constitución ha de ser limitada, la pregunta es cómo limitarla. Mi opinión es que ello ha de ser realizado mediante la acreditación obligatoria de todas las universidades y sus carreras y programas de pregrado y posgrado.

La acreditación, consistentemente con la noción de libertad de enseñanza de la Constitución, es actualmente voluntaria. Esto es tan inaceptable como si sacar licencia de conducir fuera voluntario. Ella debe pasar a ser obligatoria en todas las áreas: no sólo en docencia de pregrado y gestión institucional —que son actualmente obligatorias para quienes se sometan voluntariamente a acreditación— sino también en docencia de posgrado, investigación, vinculación con el medio y, sobre todo, equipamiento e infraestructura. Es precisamente en este último ítem donde algunas universidades obtienen ganancias, ya que los dueños de dichas instituciones organizan inmobiliarias que les subarriendan las instalaciones a la propia universidad. Esto, que es ilegal, es hecho a vista y paciencia de todo Chile. La acreditación debiera llevar a que estas universidades rindan cuenta pública de la administración de sus bienes. Además, debiera imponer estándares a las malas universidades que actualmente existen, tales como contar con suficientes profesores doctorados de planta y generar investigación publicable.

Ciertamente, alguien podría decir que la acreditación mide sólo procesos, no calidad; pero como profesor universitario puedo decir que no es posible hacer más que eso. Qué es investigación y docencia de calidad es algo discutido y discutible, particularmente en las humanidades y las ciencias sociales. Pero contar con una comunidad académica más grande y dotada de estabilidad laboral redundará en una discusión académica más intensa y, por lo tanto, más exigente. Eso también beneficiará a todo Chile.

En definitiva, queda claro que la educación superior necesita más Estado y menos libertades. ¿Necesitará también la educación escolar más Estado y menos libertades? Esa pregunta quedará pendiente para otra oportunidad.

El “monitoreo” y el lamentable estado de la discusión pública

2011-07-22T14:48:00.000-07:00

(Columna originalmente publicada en El Mostrador)

Recientemente, el gobierno realizó una licitación para contratar un servicio de monitoreo de las redes sociales. El objetivo de este monitoreo es rastrear la manera en que los usuarios de estas plataformas utilizan conceptos tales como Piñera, Presidente, u otros similares y así obtener un canal de información permanente sobre el estado de la opinión pública. Desde luego, los gobiernos tienden a intentar obtener tal preciada información, ya sea mediante redes de informantes o bien a través de encuestas de opinión. De estos métodos, el primero está un tanto desprestigiado (si a estas alturas algún lector puede aguantar más de 140 caracteres de corrido, le recomiendo leer Fouché, de Stefan Zweig, novela histórica donde podemos apreciar el enorme poder que entrega disponer de tales redes), mientras que el segundo goza de tanta salud que se ha llegado a hablar del gobierno mediante encuestas para describir el ‘estado del arte’ gubernativo en las democracias occidentales.

En cuanto esta información llegó a oidos de los monitoreados, los usuarios de twitter (y en menor medida, me imagino, de facebook, dado que la gente se ha acostumbrado a tener mayores niveles de privacidad en este otro sitio) han montado en cólera y han hecho del monotoreo precisamente un trend topic, facilitando así el trabajo de los monitoreadores. Da lo mismo que el propósito mismo de estas redes sociales sea opinar y hacer al usuario parte de la esfera pública: ahora resulta que todos están preocupados de su privacidad.

Que no se me malentienda. Sin duda, existe la posibilidad de que un gobierno en general, e incluso que éste en particular, emplee dicha información de manera abusiva y persecutoria. En la dictadura que todos los integrantes de este gobierno mayores de 40 años apoyaron en el plebiscito de 1988 (con la supuesta excepción del Presidente), información como la que proveerá este monitoreo (quien opina qué, donde está ubicado) sirvió para secuestrar, torturar, asesinar, y hacer desaparecer a una amplia variedad de opositores políticos. Sin embargo, la dictadura se acabó y volvimos en 1990 a tener un Estado de Derecho respetuoso de algunas libertades públicas. Créanme: a nadie lo van a ir a arrestar en su casa por twittear contra Piñera (¡qué más le gustaría a algunos! ¡ser héroes de la libertad de expresión! ¡twitteros luchando contra la opresión, como en Irán o Libia!).

Aún así, un funcionario público o algún ciudadano que esté postulando a algún beneficio social podría temer que sus opiniones críticas de este gobierno le perjudiquen en su estabilidad laboral o en la posibilidad de obtener las prestaciones sociales deseadas. Ciertamente, si una autoridad empleara las opiniones de un ciudadano en su perjuicio (sea como resultado del monitoreo o por mera casualidad), estaríamos frente a una violación de la libertad de expresión. Ahora bien, dada la desigual distribución de la tecnología en nuestra sociedad dudo bastante que haya personas postulando a prestaciones sociales que tengan cuenta en twitter. Asimismo, dudo que haya alguien en el Gobierno que quiera darle uso a una lista con las direcciones de los millones de opositores. ¿Qué creen, que van a ir a pegarle a la casa a los twitteros? ¿O a convencerlos de que éste es el gobierno de los mejores?

A todos quienes tengan algo así en la cabeza, les recomiendo que dejen de mirar los problemas desde la óptica de los derechos individuales y empiecen a pensar en la lógica del poder. ¿De qué sirve tener una lista geográfica de donde se concentran los opositores y los partidarios del gobierno? A un gobierno en campaña le sirve de mucho. La dictadura entendía eso perfectamente. Por eso, cuando diseñó en 1988 los distritos electorales existentes hasta hoy, sobrerrepresentó a aquellos sectores geográficos donde Pinochet había obtenido mejores resultados en el plebiscito. En una escala más modesta, este gobierno podría utilizar datos consolidados del apoyo o rechazo que despierta para intentar cambiar esos datos mediante inversiones públicas o visitas de autoridades. También podría distribuir esa información entre sus candidatos al Congreso. Por supuesto, esta práctica ya existe: los partidos compran las bases de datos de las elecciones y las utilizan para focalizar sus esfuerzos electorales. Así son las reglas del juego.

Así y todo, alguien podría seguir preocupado por los casos de personas cuya estabilidad laboral o cuyos beneficios sociales sean afectados en un caso concreto. En estos casos, lo que procede es emplear las herramientas que el derecho ofrece para proteger a la ciudadanía: por ejemplo, un juicio laboral o un recurso de protección. Alguien me podrá decir que esas cosas toman tiempo y que no hay abogados que lleven esos juicios gratis. A ello responderé que sí, que todo lo importante en la vida toma tiempo, y que un juicio que proteja derechos es importante pues beneficia a todos los que se encuentren en una situación parecida; que así y todo, los juicios en general demoran bastante y eso debe cambiar (ojo que un recurso de protección dura a lo más meses, no años como un juicio civil); y por último, que la mínima cantidad de organizaciones de abogados que patrocinen juicios de interés público (notables excepciones: Libertades Públicas, A.G., y la clínica de interés público de la UDP) nos dice que en nuestro país los abogados forman una cofradía de piratas interesados en el lucro en lugar de colaboradores de la administración de justicia, algo que también ha de cambiar.

El problema detrás de todo esto es el lamentable estado de la opinión pública, y el hecho de que los partidos de la Concertación se han mostrado incapaces de darle conducción a ésta. Las famosas redes sociales ciertamente juegan un rol en una sociedad democrática, al visibilizar de manera inmediata el estado de la opinión pública. Sin embargo, la opinión pública es sólo una parte de la esfera pública. La otra parte es el rol que le cabe a la dirigencia política: sistematizar las diversas demandas sociales, coordinarlas entre ellas, compatibilizarlas con ciertas prioridades de largo plazo, y así sucesivamente.

En el caso del monitoreo, los dirigentes de la oposición una vez más han decidido dejar que su rol lo cumpla sin intermediación la opinión pública, dejándoles la conducción a twitteros que —digamos las cosas como son— no le han ganado a nadie. El resultado de ello es que la opinión pública se enfoca en discutir sobre bolitas de dulce, en lugar de estar cuestionando las condiciones sociales que han permitido diversos problemas recientes tales el rescate de los mineros (las condiciones en que trabajan cientos de miles de chilenos), Hidroaisén (nuestra carencia de políticas de planificación energética y económica en general), o la huelga mapuche (la falta de reconocimiento constitucional a las etnias originarias). En línea con el sensacionalismo de los noticieros, twitter está lleno de explosiones emotivas pero tiene una notoria carencia de análisis meditados sobre las relaciones de poder en nuestra sociedad. Con twitter, como dijera el memorable Antonio Cortés en otras circunstancias, gana el “carrete”: la inmediatez hedonista, transformada en este caso en parámetro de la discusión pública.

Lo curioso es que el monitoreo refleja precisamente eso: que la discusión pública se está transformando en una acumulación de frases de 140 caracteres, cuya coherencia es estadística pero no argumental.

El matrimonio homosexual es bueno para los niños

2011-07-22T14:43:00.000-07:00

(Columna publicada originalmente en El Mostrador)

Tere Marinovic ha empleado su columna semanal en El Mostrador para responder mi crítica de la semana pasada. Marinovic aborda fascinantes puntos sobre filosofía, sobre los cuales me encantaría detenerme; sin embargo, como ella misma me lo recuerda vía twitter, la discusión relevante en este momento es sobre el matrimonio homosexual, y sobre qué posibilidades o amenazas representa. Me atendré a este asunto, en consecuencia.

Deduzco de mi conversación con Marinovic que hay dos puntos que le preocupan particularmente y en los cuales tenemos un claro desacuerdo: Marinovic cree que la homosexualidad es anormal (un asunto cognitivo-valorativo) y cree que la crianza de hijos por parte de parejas del mismo sexo afecta el desarrollo de dichos niños (un asunto de hecho). Me referiré al primer problema sólo brevemente, para adentrarme en la argumentación más ‘fáctica’.

¿Es la homosexualidad ‘normal’ o ‘anormal’? Creo que para responder a esa pregunta hay que reflexionar seriamente sobre los términos que se nos pide utilizar. La oposición entre lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ parece ser una categoría empleada universalmente; pero su contenido, nos enseñan ciencias humanas tales como la antropología, varía considerablemente en diversas sociedades.

¿Y en tal caso, porqué hablamos de cosas normales y anormales? La cosa va así. Cada sociedad encuentra formas específicas de satisfacer necesidades humanas básicas tales como el apareamiento, la alimentación, el cuidado de los niños, o la entrega de protección a la población. Cuando cierta forma de satisfacción funciona ella es institucionalizada, y la sociedad en cuestión desarrolla sistemas de creencias que robustecen dichas instituciones. Además del mito, la religión, o los valores, dichos sistemas de creencias utilizan las categorías de lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ para naturalizar sus instituciones: para hacernos creer que o bien son funcionalmente inevitables (es decir, que son las únicas que funcionan) o bien son correctas (es decir, que son las únicas que armonizan con el orden natural de las cosas). Esta es también una necesidad humana, cabe agregar; los seres humanos necesitamos sentir que nuestro lugar en el universo es el adecuado.

Esto último es particularmente relevante para responder a mi segundo desacuerdo con Marinovic. No es cierto que haya una única institución que funcione para el cuidado de los niños. Las parejas heterosexuales, pese a lo que Marinovic cree, no pueden reclamar ese honor.

Recordemos que la pregunta sobre la funcionalidad y, en consecuencia, la correción de la paternidad homosexual es tremendamente relevante para nuestro país. Recordemos que el año 2004 la Corte Suprema privó de la tuición de sus hijas a Karen Atala, jueza lesbiana emparejada con una historiadora, argumentando que “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusón de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.” En este fallo, la Corte Suprema expresa la misma creencia que Marinovic: que para los niños, no tener un padre hombre y, peor aún, ver suplido dicho padre hombre por otra madre mujer adicional, es una situación dañina para su desarrollo personal. A raíz de esta sentencia, Atala, representada por abogados de Libertades Públicas A.G. y de la Clínica de Interés Público de la Universidad Diego Portales, presentó una denuncia contra el Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta denuncia fue declarada admisible por la Comisión, debido a la cual la Comisión presentó una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el año pasado. Este juicio todavía está en tramitación.

Ahora bien, ¿están en lo correcto Marinovic y la Corte Suprema? ¿Perjudican los padres homosexuales a sus hijos? Responder a esta respuesta, ciertamente, requiere algo más que los malabares retóricos de la Corte: exige la consideración de estudios metodológicamente aceptables por la comunidad académica relevante.

La evidencia necesaria para reflexionar sobre estas preguntas existe. Por ejemplo, Timothy Biblarz y Judith Stacey, profesores de sociología de la Universidad de California del Sur y de la Universidad de Nueva York respectivamente, plantean en su estudio (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter? (publicado en el prestigioso American Sociological Review, órgano principal de la American Sociological Association) que la revisión de los estudios sicológicos sobre paternidad “reportan que no hay diferencias notorias entre niños criados por parejas heterosexuales y aquellos criados por parejas gay o lesbianas, y que los padres homosexuales son tan competentes y efectivos como los padres heterosexuales” (p. 160).

Según Biblarz y Stacey, la orientación sexual de los padres tiene algunos efectos; por ejemplo, “en algunos indicadores, como agresividad o preferencias lúdicas, los hijos de madres lesbianas se comportan de maneras menos tradicionalmente masculinas que aquellos criados por madres solteras heterosexuales” (p. 168). ¿Menos agresividad en los hombres? ¿Menos fútbol? Ojalá mis compañeros de colegio hubieran sido criados por la jueza Atala y su pareja.

No obstante, respecto de los temores de la Corte Suprema, hay que decir que ellos son infundados. Los niños criados por padres homosexuales ni son más tontos o inadaptados, ni tienen mayor tendencia a definirse como homosexuales en la adultez. Biblarz y Stacey explican que “ninguna relación ha sido encontrada entre la orientación sexual de los padres y los indicadores de las habilidades cognitivas de los niños” (p. 172). Los hijos de parejas del mismo sexo están más abiertos a considerar la posibilidad de tener relaciones eróticas con personas de su mismo sexo (p. 170); pero así y todo, “la mayoría de todos los niños se identifican a sí mismos como heterosexuales” (p. 178), hayan sido criados por parejas del mismo sexo o de distinto sexo. Los hijos de padres homosexuales, así las cosas, tienen claro que la orientación sexual de sus padres es una posibilidad, pero estadísticamente no son más propensos a ser homosexuales que sus pares criados por padres heterosexuales. Pueden ser más heterocuriosos, pero no más homosexuales.

Estos puntos son reforzados por Gregory Herek, profesor de psicología de la Universidad de Californa en Davis, en su estudio Legal Recognition of Same-Sex Relations in the United States: A Social Science Perspective publicado en el American Psychologist (el órgano oficial de la American Psychological Association, la asociación de psicólogos más grande del mundo). Herek se hace la siguiente pregunta en su artículo: “¿Perjudica a los niños el tener padres gay, lesbianas, o bisexuales, en comparación a los hijos de padres heterosexuales, de tal forma que el negarle a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio sea beneficioso para los niños?”. Su conclusión es que “los estudios empíricos que comparan a los niños criados por padres pertenecientes a minorías sexuales con aquellos criados por padres heterosexuales comparables en todo otro respecto no han encontrado disparidades confiables en su salud mental o su ajuste social” (p. 613). La Sociedad Canadiense de Psicología coincide, afirmando que “la revisión de la investigación psicológica sobre el bienestar de los niños criados por parejas del mismo sexo y por parejas heterosexuales indica que no hay diferencias significativas en su salud mental o su adecuación social y que las madres lesbianas y los padres gay no son menos capaces como padres que sus contrapartes heterosexuales”.

¿Pero no es acaso necesario tener un padre y una madre —es decir, un padre de cada género— para tener una crianza completa e integral? Biblarz y Stacey, nuevamente, abordan este asunto en su estudio How Does the Gender of Parents Matter, publicado en el Journal of Marriage and Family. En éste, parten citando la afirmación de un anterior estudio que sostuviera que “la paternidad exitosa no es específica de ningún género, y que los niños no necesitan padres, ni madres, si es por esto. Más bien, cualquier configuración de adultos en términos de género puede criar adecuadamente” (p. 3). Tras analizar la investigación disponible, Blibarz y Stacey concluyen que “dos padres compatibles proveen ventajas para los niños frente a padres solteros”, lo cual “parece ser cierto sin importar el género de los padres, su estado marital, su identidad sexual, o su estatus biogenético” (p. 17). Punto a favor para el matrimonio homosexual, ¿no?

Pareciera ser que toda la diferencia la hace la calidad de las relaciones dentro de la familia, antes que la orientación de quienes la integran. El profesor de psiquiatría infantil de la Universidad de Yale Kyle Pruett afirma en su libro FatherNeed: Why Father Care Is as Essential as Mother Care for Your Child que en sus 25 años de trabajo clínico con familias y niños ha observado, “con creciente sorpresa, una variedad infinita de estilos, acuerdos, y estructuras de crianza utilizadas por las familias para criar a sus niños” y ha llegado a la conclusión de que “la mayoría de las habilidades parentales duraderas, al final, probablemente no dependen del género”. La Sociedad Australiana de Sicología coincide con Pruett, sosteniendo que “son los procesos familiares (tales como la calidad del cuidado y las relaciones dentro de la familia) lo que contribuye a determinar el bienestar y los ‘resultados’ de los niños, más que las estructuras familiares en sí mismas, tales como el número, género, sexualidad, y estatus cohabitacional de los padres” (p. 4).

Si le interesa seguir profundizando en este tema, la Unión Americana por las Libertades Civiles, en su libro Too High a Price: The Case Against Restricting Gay Parenting, coincide con la afirmación que hice en mi columna anterior: el bien común no sólo no se opone al matrimonio homosexual, sino más bien pareciera demandarlo.

¿En definitiva, qué nos dice la revisión de la literatura científica? Nos dice que la dupla padre/madre no tiene ventajas funcionales respecto de la dupla padre/padre o madre/madre. No hay ninguna evidencia que señale que ser criado por padres homosexuales perjudique de alguna forma al menor. Me permitiría añadir que conozco bastante gente criada por padres heterosexuales cuyas vidas son miserables precisamente a consecuencia de su crianza.

En resumen: el matrimonio homosexual es bueno para los niños. Que no le vengan con cuentos.

Educación y Constitución

2011-07-03T08:24:00.000-07:00

Los parlamentarios Andrés Chadwick y Marcela Cubillos afirman en El Mercurio de hoy que la demanda por cambios constitucionales planteada por algunos sectores estudiantiles "nada dice relación con la calidad de la educación". Se equivocan.

La demanda estudiantil del presente tiene mucho que ver con la estructura constitucional vigente en nuestro país desde 1980. El movimiento social articulado por los estudiantes está solicitando una reconfiguración de las relaciones entre Estado y sociedad civil y una reformulación de ciertos derechos ciudadanos, todo lo cual a su vez requiere ser procesado por un proceso legislativo lleno de obstáculos para la expresión de la voluntad ciudadana. El rol subsidiario del Estado, la inexistencia de derechos sociales, los quórums supermayoritarios exigidos para la aprobación de leyes orgánicas constitucionales como la de Educación, la distancia entre sociedad civil y clase política generado por el sistema binominal, son todos innovaciones de la Constitución de 1980 de las cuales la ciudadanía desea deshacerse.

Que estudiantes secundarios y universitarios tengan la claridad conceptual de la cual un par de antiguos profesores de derecho constitucional carecen, pareciera robustecer la necesidad de mejorar la educación.

La vuelta de carnero de Tere Marinovic

2011-06-08T14:15:00.000-07:00

Tere Marinovic se ha hecho conocida en la blogósfera nacional por sus comentarios de mal gusto sobre mujeres, mapuches, y otros grupos carentes de poder. A su ‘deslenguada’ pluma le suma una membresía bastante consistente en el mundo filosóficamente conservador; sus columnas sugieren que la autora cree en la existencia de un orden natural del cual surgen imperativos morales cuya virtuosa obediencia constituye la vida buena. En otras palabras, Marinovic pareciera ubicarse inequívocamente en la tradición occidental del derecho natural y la filosofía conservadora.

Sin embargo, en su reciente columna Dejemos los eufemismos, por favor, Marinovic le da la espalda a Aristóteles y Tomás de Aquino para sostener, más en línea con Kant y Hart, que la “universalidad de la ley” exige que ella no “toque la cuestión moral como moral”. Marinovic pareciera contradecir al profesor de Princeton y conocido polemista conservador Robert George, quien sostiene en su libro Making Men Moral que “en principio, no hay nada injusto en la ejecución de la moralidad mediante la ley o en el castigo de aquellos que cometen ofensas a la moralidad”.

Marinovic, por el contrario, le concede al liberalismo que “la ley no puede interferir en asuntos privados salvo que sean efectivamente de interés público”. Esta premisa deja fuera del ámbito de la ley tanto aquellos asuntos en los cuales reina la incertidumbre y la subjetividad (la moral) como aquellos en los cuales no hay un interés general en juego (los “deseos de grupos marginales”, como los llama Marinovic). Para cualquier observador familiarizado con la reflexión moral contemporánea, es obvio que algo raro está pasando aquí. ¿Qué pretende Marinovic con su vuelta de carnero?

Sin duda, poco importa lo que Marinovic en cuanto individuo crea o piense. Más importante es lo que su columna representa: un desplazamiento estratégico del conservadurismo dentro del plano discursivo. Me explico. El debate público, tal como Marinovic misma lo tiene presente al citar a Foucault, funciona en gran medida como un campo de batalla (o como una competencia deportiva, si al lector le desagradan las referencias bélicas). Esto, por cuanto para alcanzar nuestros objetivos deseados hemos de tomar en cuenta el terreno en el cual avanzamos y la presencia de ciertos obstáculos, contradictores incluídos.

Lo interesante del debate público es que, a diferencia de un combate por tierra o un partido de fútbol, la superficie sobre la cual se lucha cambia como consecuencia de las acciones de los participantes. En este caso, a medida que una concepción liberal de la relación entre derecho y moral va ganando terreno (conquistando la hegemonía, diría Gramsci), se va haciendo necesario que quienes defiendan la postura conservadora se reagrupen y reformulen sus líneas de avance. Si no puedes vencerlos, úneteles; pero claro, sólo para aprender cómo combaten y poder usar sus propias armas para derrotarlos. Algo así como Lautaro.

Parte impotante de la estrategia es que no se note mucho, desde luego. Otro problema de ella es que, al usar armas a las que no estamos acostumbrados, podemos terminar disparándonos en el ojo. Eso es lo que le pasa a Marinovic cuando, siguiendo a Rousseau y a Madison, intenta calificar a los partidarios del matrimonio igualitario de facción; es decir, de defensores de intereses particulares opuestos al interés general, al bien común. Los “homosexuales”, como califica indistintamente Marinovic a todo quien trabaja por la existencia de matrimonio libre e igual para todos, quieren “instrumentalizar” la ley para obtener aceptación social (¡qué egoismo!) y eventualmente la posibilidad de adoptar. Parte importante de esa estrategia se sostiene en el temor que la autora intenta infundir respecto de la paternidad homosexual, misma estrategia que ha seguido recientemente el sacerdote católico Ricardo Ezzati.

Este argumento no puede sino ser calificado de homofóbico, dado que en países como Canadá y Estados Unidos la paternidad homosexual ha precedido al matrimonio igualitario y ha mostrado ser una excelente forma de avanzar en la disminución de niños sin hogar. El interés común no se opone a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales; más bien, pareciera demandarlo, dado que permitiría aumentar la cantidad de niños adoptados (un bien directo), disminuyendo los costos de la beneficiencia pública (un bien indirecto, que libera recursos para destinarlo a otros fines).

Debemos seguir atentos a otras muchas transformaciones del discurso conservador que habrán de venir. La discusión sobre el matrimonio igualitario está todavía en marcha, mal que mal; y todavía queda por verse donde irán las iniciativas legislativas (el proyecto de Allamand y Chadwick) y constitucionales (el requerimiento ante el Tribunal Constitucional del Movilh, cuyo equipo jurídico integro). Sin embargo, lo que hasta aquí podemos concluir después de reflexionar sobre la columna de Marinovic es que la conservadora, aunque se vista de liberal, conservadora queda.

Saber e imaginación en el estudio y la práctica del derecho

2011-06-07T11:55:00.000-07:00

¿Qué atributo distingue a los profesionales del derecho del resto de la sociedad? ¿Qué rol juega la enseñanza del derecho en moldear nuestra forma de responder a dicha pregunta? ¿Y qué relación hay entre dichas respuestas y la posibilidad de que el derecho sea una fuerza transformadora de la sociedad? Todas estas interrogantes nos pueden ayudar a comprender una pregunta fundamental: en qué pilares se sustenta la comunidad jurídica de la cual abogados, jueces, estudiantes y profesores de derecho somos parte, y cómo podemos fortalecer aún más dicho sustento.

Para responder estas inquietudes podemos empezar por dar un vistazo al lugar mismo donde se inicia esta dinámica; de manera más específica, a la denominación que aquel lugar lleva. Por ejemplo, la unidad académica de la Universidad Austral que se dedica al estudio del derecho y al entrenamiento de futuros practicantes de esta área lleva por nombre “Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”. La primera institución en adoptar dicho nombre, en 1931, fue la Universidad de Chile, la cual con anterioridad a dicha época era conocida como “Facultad de Leyes i Ciencias Políticas”. Dicho nombre subsistió en la Universidad de Chile hasta los años 80’, cuando fue reemplazado por el de “Facultad de Derecho” a fin de dejar atrás la asociación con la intelectualidad progresista que la mención de las Ciencias Sociales producía en el imaginario de las autoridades políticas y universitarias de la época. Nuestra propia Facultad, en tanto, perpetúa orgullosamente dicha denominación hasta el presente. Ahora bien, ¿a qué se debe la presencia de la expresión “Ciencias Jurídicas” en el nombre en cuestión?

La respuesta a dicha pregunta requiere echar un vistazo a la genealogía del derecho occidental moderno. El historiador del derecho Harold Berman sostiene en “Law and Revolution: the formation of the Western legal tradition” que la tradición jurídica occidental surge entre los siglos XI y XII de la mano de diversos acontecimientos interrelacionados: el redescubrimiento del derecho romano en la forma del Corpus Iuris Civili; el surgimiento de instituciones universitarias orientadas a la profundización y expansión del conocimiento jurídico; y la creación por parte del Papado de un sistema judicial de alcance europeo. ¿Cómo se encadenan dichos eventos? Muy simple: la existencia de textos jurídicos permite establecer una jerarquía de conocimiento, de tal modo que aquellos con mejor comprensión del contenido de dichos textos se dedican a su enseñanza en centros universitarios, donde transmiten dicho conocimiento a individuos que ocuparán posteriormente posiciones de influencia en el aparato jurisdiccional como litigantes y adjudicadores. Fuera de esta jerarquía se encuentran aquellos que no saben de derecho, los legos en la materia, y que han de acudir a la comunidad jurídica en todos aquellos casos en que exista una controversia o disputa. De esta forma, dicho en términos foucaultianos, la tradición jurídica occidental conjuga saber y poder.

Desde hace ya un par de siglos, la expresión preferida para resumir el fundamento epistémico del poderío de la comunidad jurídica es la de “Ciencia Jurídica”. Dicha expresión es periódicamente sometida a crítica por sus propios cultores y vista con sospecha por los especialistas de otras áreas del conocimiento, dado que su cientificidad es puesta en duda al ser comparada con aquella que caracteriza a las ciencias exactas, las ciencias naturales, y las ciencias sociales. Así, numerosos esfuerzos han sido hechos para igualar a la ciencia jurídica con la matemática y la geometría (Leibniz y Hobbes), la biología (Langdell), o la sociología y la economía (Letelier y Posner). No obstante, lo único que han logrado dichos esfuerzos es reforzar la pretensión de saber que hay detrás del derecho: lo que justifica la existencia de la comunidad jurídica es la idea de que el derecho constituye un algo de lo cual es posible tener un mayor o menor conocimiento.

Es interesante observar que la pretensión de cientificidad del derecho es mucho más intensa en países cuya cultura jurídica está influida por Europa continental. Esto se refleja en la existencia de equivalentes de Scientia Iuris en las principales lenguas de dicha área: Rechtswissenschaft, sciences juridiques, scienza giuridica. Y si bien la expresión legal science existe, ella es de poco uso en el mundo anglo-americano. En no menor medida ello se debe a que hasta finales del siglo XIX el fundamento epistémico del derecho en Inglaterra y sus anteriores colonias tomaba una forma distinta que en Europa continental y sus áreas de influencia. Mientras que en el modelo continental el entrenamiento de los futuros abogados se hacía fundamentalmente en instituciones universitarias y los jueces debían aplicar un derecho emanado del legislador, los futuros abogados ingleses y norteamericanos se entrenaban primordialmente mediante prácticas y pasantías en estudios de abogados y los jueces aplicaban un conjunto de doctrinas y distinciones conocidas como common law y desarrolladas paso a paso por los mismos tribunales.

Con posterioridad a la Guerra Civil, Estados Unidos comienza un rápido proceso de cambio que incluye la aparición de escuelas de derecho y la multiplicación de la actividad productora de normas de las legislaturas y la administración. Pero si bien en algunos aspectos ello le acerca a los países continentales, dicho sistema mantiene ciertas peculiaridades. La educación jurídica se desarrolla como educación de posgrado, dado que los estudiantes de derecho han obtenido previamente bachilleratos y masters en humanidades y ciencias sociales. El poder judicial, por su parte, sigue manteniendo un rol privilegiado mediante su amplia discrecionalidad en la jurisdicción de equity y preserva una forma particular de razonamiento en virtud de la doctrina del stare decisis.

En el mundo anglo-americano, en consecuencia, la profesión jurídica también tiene fundamentos epistémicos; también se basa en el saber jurídico. El punto es que eso no es todo. El abogado ha de conocer el derecho; pero previamente también ha de saber de historia, de economía, de sociología, incluso de literatura. El juez ha de conocer las normas positivas; pero también ha de saber cómo emplear su discrecionalidad y cómo distinguir nuevas situaciones de antiguos precedentes a fin de solucionar los problemas de su comunidad. En resumen, abogados y jueces poseen otros saberes además de la ciencia jurídica que les es característica.

¿Qué consecuencias tiene la posesión de estos otros saberes en el estudio y la práctica del derecho? Una de las menos exploradas de ellas es el lugar que junto al saber ocupa la imaginación jurídica. El conocimiento del hombre y la sociedad que el profesional jurídico ha de poseer le permiten ejercer de manera más imaginativa su profesión, sea ésta la de enseñar, litigar, o adjudicar. Al momento de escribir un artículo de derecho, de argumentar un caso, o bien de resolverlo, el profesional del derecho está llamado no sólo a hacer el mejor uso posible de sus conocimientos jurídicos sino también a imaginar nuevas formas —más justas, más eficientes, más efectivas— de llevar a cabo dichas labores. Como consecuencia de ello, ni el académico puede esperar ver satisfecha su labor mediante la sistematización de normas conocida como dogmática jurídica en la tradición continental, ni la función judicial puede ser vista sin más como la aplicación mecánica y sin intermediación de las normas positivas existentes. Momentos estelares de la historia del derecho norteamericano fueron esencialmente momentos de protagonismo de la imaginación jurídica: el desarrollo del common law durante la era colonial; la declaración de la Independencia y la redacción de la Constitución; el surgimiento de la revisión judicial de la legislación; la emancipación de los esclavos y su inserción en la sociedad; el New Deal; Brown v. Board of Education y la desegregación; la lucha por los derechos reproductivos y la autonomía sexual; la paulatina consolidación en el presente de los derechos de las minorías sexuales.

Sin duda, la principal pregunta que nos presenta esta imagen versa sobre nosotros mismos. ¿Queremos reformular nuestro estudio y nuestra práctica para incorporar la imaginación al saber que ya caracteriza a nuestra comunidad? La respuesta a dicha pregunta no es obvia. El aspecto más problemático de esto es que jueces más imaginativos pueden ser jueces menos sometidos al control directo que representa la legislación emanada del legislador democrático. Por otro lado, si tenemos motivos para sospechar de la cualidad democrática del legislador mismo, cabe al menos la posibilidad conceptual de que la judicatura cumpla con las demandas de justicia que el sistema político mismo falle en satisfacer. Y dado que toda sociedad exhibe tensiones entre el gobierno de la mayoría y el respeto e inclusión de las minorías, en toda sociedad contemporánea hay espacio para que una práctica imaginativa del derecho cumpla una función redentora.

Ahora bien, el mero hecho de abordar estas preguntas, las cuales nos permiten visualizar formas alternativas de organización social, consiste ya en un ejercicio de imaginación. Dado que el considerar las muchas alternativas que se nos ofrecen nos somete al desafío ético de escoger la mejor de entre ellas, este ejercicio de imaginación nos lleva a tomar un compromiso más profundo con nuestra realidad. Esto es lo mínimo que puedo decir en defensa de una concepción imaginativa del estudio y la práctica del derecho.

La (in)moralidad del incesto

2011-05-30T17:44:00.000-07:00

David Epstein es profesor de Ciencia Política en la Universidad de Columbia, autor de un libro sobre la teoría política de los Federalist Papers y de artículos científicos y columnas de opinión sobre la racionalidad del proceso político y constitucional norteamericano. La combinación entre seguridad laboral y libertad intelectual que ofrece la academia norteamericana nos permite afirmar que Epstein disfrutaba de una de las forma de vida más placenteras disponibles en la civilización occidental. Sin embargo, pareciera ser que para el cientista político esto no era suficiente. El 9 de diciembre de 2010, Epstein fue arrestado e imputado como autor del delito de incesto, tipificado en el Artículo 255.27 del Código Penal del Estado de New York (en el caso chileno, por si necesita saberlo, lo está en el Artículo 375 de nuestro Código). Por cierto la hija de Epstein, de 24 años, no fue imputada de ningún delito, pese a haber incurrido en la misma conducta penalmente sancionada que la de su padre.

En la criminalización del incesto y, de manera más general en su prohibición, hay importantes valores en juego y bienes o intereses en conflicto, como veremos aquí. Sin embargo, llama la atención la poca reflexión que hay en torno a este asunto. En gran medida ello se debe al propio tabú que recae sobre dicho acto. La consecuencia más palpable de ello es la imposición de penas abiertamente injustas en gente como Epstein. Que la criminalización del incesto carece de justificación a la luz del derecho penal occidental, que propone la utilización restrictiva de la sanción penal, le debiera parecer obvio a todos quienes sean capaces de distinguir mínimamente entre derecho y moral. Por lo tanto, no me detendré en argumentar que las leyes que criminalizan al incesto debieran ser abrogadas por la primera institución pública que tenga la oportunidad, sea ésta la legislatura, la judicatura, o incluso las fiscalías encargadas de la persecución de este ‘delito’. Así debiera ser. Más desafiante es dejar de lado la discusión jurídica de este asunto y encarar directamente la pregunta más profunda y más difícil: los fundamentos morales de la prohibición social contra el incesto.

Como sugiriera Hart al hablar de los puntos de vista interno y externo mediante los cuales se puede observar un ordenamiento jurídico, todo orden normativo puede ser confrontado en sus propios términos o bien reducido a explicaciones causales que den cuenta de sus fenómenos. Esto es aplicable, desde luego, a la prohibición contra el incesto, que tiene el carácter de una prescripción moral. Entonces, al preguntarnos por los fundamentos morales de la prohibición contra el incesto hay al menos dos preguntas que podemos formularnos. Desde una perspectiva propiamente moral podemos preguntarnos, ¿es sustentable dicha prohibición a la luz de otros valores o principios morales más fundamentales? Y, desde una perspectiva socio o sicológica, ¿qué explica el profundo arraigo de dicha prohibición? A fin de explorar esta pregunta me ocuparé únicamente de los problemas morales que emanan de la relación entre Epstein y su hija mayor de edad, forma de incesto que me parece por lo demás paradigmático. Al obrar así, dejo de lado tanto la relación entre adultos y sus hijos menores de edad como las relaciones entre hermanos o primos. Esto, por cuanto los fundamentos morales de la prohibición contra el abuso de menores son sustancialmente más claros, mientras que los fundamentos morales de las relaciones entre hermanos o primos son sustancialmente menos claros; cada una de esas preguntas debiera ser abordada en su propio mérito.

La primera pregunta, de carácter propiamente moral, nos lleva a confrontar la prohibición contra el incesto con las nociones de igualdad y libertad que estructuran el pensamiento político y la práctica constitucional modernos. El incesto, se dirá, es un acto que ignora los niveles de igualdad y de libertad necesarios para que el eros contenido en una relación sea significativo y no sea meramente un acto de coerción. La relación incestuosa entre un padre y la hija, es una relación que entreteje una jerarquía insalvable —aquella entre un progenitor y su progenie— con una situación de necesidad indiscutible —la familia como unidad primaria de socialización—. Por tanto, el incesto sería contrario tanto a la igualdad como a la libertad.

Lo interesante de este punto, que intenta presentar bajo su mejor luz los argumentos disponibles contra el incesto, es que exponen a crítica reconstructiva nuestro entendimiento mismo de los valores fundamentales de la igualdad y de la libertad, si bien de distintas maneras. Veamos, en primer lugar, el fundamento igualitario de la prohibición contra el incesto. De acuerdo a éste, el incesto ha de estar prohibido por constituir una relación erótica entre personas situadas en distintas escalas de una jerarquía de poder. ¿Es éste un principio que podríamos erigir, como diría Kant, en una ley universal? ¿Estamos dispuestos a disponer, para toda relación erótica, que ella no podrá tener lugar entre personas ubicadas en distintos lugares de la jerarquía social? Esto incluiría no sólo a jefes y subordinados, o profesores y alumnos —casos en los cuales uno podría observar que hay conflictos de interés que proveen motivos más sólidos para fundamentar moralmente la prohibición— sino también, por ejemplo, a personas más carismáticas que otras o a personas con más capital cultural que otras. Menciono estos dos casos porque, a diferencia del capital financiero, el carisma y el capital cultural son no-transitivos: si una persona rica se casa con una persona pobre la segunda aumentará su riqueza, pero si una persona poco carismática o poco culta se casa con una persona carismática o culta no por ello cambiará su condición. ¿Vamos a prohibir las relaciones entre personas más poderosas y personas menos poderosas en general? Si no estamos dispuestos a obrar de esa manera, la exigencia kantiana de que nuestros juicios sean universalizables nos debiera llevar por lo menos a reconsiderar nuestra intuición sobre la prohibición contra el incesto. De otra forma, estaremos consagrando una norma de justificación imperfecta.

Veamos ahora el fundamento libertario de la prohibición contra el incesto. De acuerdo a éste, el incesto ha de estar prohibido por crear un espacio de erotismo en un ambiente de necesidad. Los hijos necesitan de sus padres y viceversa en un sentido muy importante: en cuanto integrantes de una misma familia. Si bien el fundamento funcional —la necesidad de cuidado de la progenie— cesa de existir en el caso paradigmático que estamos considerando —esto es, en el caso de hijos mayores de edad que pueden valerse por sí mismos—, la experiencia común de la crianza crea entre progenitores y progenie un vínculo de afecto, comunidad y dependencia que simplemente anula la libertad. Como dice el refrán, uno escoge a sus amigos pero no a su familia. La familia dura por siempre. En dichas condiciones, no hay libertad, al menos no en un sentido significativo. Por ejemplo, permitir el incesto puede poner en una posición difícil a quien, estando dentro de una familia, no quiera poner en riesgo su familia al negarse a los avances sexuales de uno de sus familiares. Viceversa, prohibir el incesto facilita la posición de quien, de no estar privado de esta posibilidad, podría poner en riesgo su familia al intentar mantener una relación erótica con uno de sus integrantes. Esto nos revela dos cosas: por un lado, que dentro de la familia se vive en un estado de necesidad que disminuye la capacidad de formular decisiones libremente; por otro, que la privación de liberad que representa la prohibición contra el incesto serviría correlativamente a la protección de otros bienes.

Ahora bien, lo interesante de la justificación libertaria de la prohibición contra el incesto es que nos invita a reconsiderar nuestra concepción misma de libertad. ¿Es libre quien desea mantener una relación erótica con un pariente? Probablemente, en un sentido sicológico profundo, no. Es plausible sugerir que quien entabla una relación tal lo hace guiado por profundas motivaciones que no alcanza a comprender, con fijaciones y obsesiones que le han acompañado toda una vida y que emergen en este acto. ¿Es eso distinto, cabe observar, de cualquier otra atracción erótica? Hay personas cuya siquis les lleva a sentirse atraídos por las más diversas situaciones, tipos de personas, formas de interacción, y así sucesivamente. En muchos de estos pareciera ser que no hay otra posibilidad que caer rendidos a los pies de nuestro objeto de devoción; y en muchos de ellos ponemos en juego otros bienes tremendamente importantes, tales como nuestra fortuna o nuestra consideración social. Sin embargo, no prohibimos estos otros casos por evidenciarse una comprobable falta de libertad, ni pensamos que su eventual prohibición debiera justificarse por proteger otros bienes. Nuevamente, la falta de universabilidad del criterio anteriormente formulado nos debiera llevar a dudar de nuestro intuitivo respaldo de la prohibición del incesto.

Las carencias justificatorias de la prohibición contra el incesto nos revelan algo que debiera ser obvio. El fundamento más sólido de la prohibición contra el incesto es causal, no normativo. En otras palabras: el incesto forma parte de una serie de situaciones respecto de las cuales se nos enseña a experimentar una sensación física de repugnancia. Otros casos similares son el bestialismo, el canibalismo, y la escatofilia. El asco es una de las experiencias más fundamentales de la experiencia humana; sin embargo, su estudio y consideración es particularmente escaso. Vale la pena mencionar, para el lector interesado, los trabajos del filósofo Aurel Kolnai, y de los profesores de derecho William Ian Miller, Dan Kahan y Martha Nussbaum. El tema del asco y su rol en la fundamentación física de la moralidad excede el objetivo de este artículo. Basta con observar que si la prohibición moral, social, y legal del incesto carece de otra justificación que el sentimiento físico de repugnancia que sentimos como resultado del propio consenso en torno a dicha prohibición, entonces no es nada más que una construcción cultural, susceptible de ser moldeada. En ese sentido, nuevamente, es una intuición que ha de ser revisada y eventualmente reformulada a la luz de otros compromisos éticos más importantes, tales que como la igualdad y la libertad.

En efecto, la libertad y la igualdad pueden concurrir en defensa de lo que he llamado el caso paradigmático de incesto. Al entender la igualdad como imparcialidad exigimos a la sociedad que no consagre un único concepto de la buena vida como estándar ético. Correlativamente, al entender la libertad como autonomía creamos un espacio dentro del cual los individuos pueden decidir sobre cómo mejor vivir sus vidas sin tener que dar razones para ello. Ambas reformulaciones, como sabrá el lector, están en el centro de la teoría jurídica y política que desde Bentham a Hart ha argumentado por la descriminalización de una variedad de conductas que no dañan a nadie pero que en su momento fueran ampliamente consideradas como inmorales, desde la prostitución a la homosexualidad.

Para concluir, no todo acto erótico merece nuestro respeto. Alguien puede sentir la atracción más profunda por penetrar a otras personas mediante la fuerza, o por relacionarse con niños de 7 años. Sin embargo, como sugiriera al dejar de lado la discusión de la violación y la pedofilia, en esos casos hay motivos adicionales que fundamentan su prohibición. En cambio, el caso paradigmático de incesto que he venido discutiendo en estas líneas carece de dicha justificación.

Legislación y Lenguaje

2011-05-09T08:09:00.000-07:00

¿Quien controla el significado de las palabras? ¿Y qué efectos tiene dicho control sobre nuestra legislación, "declaración de la voluntad soberana" de nuestra nación?

El profesor de castellano Jaime González afirma en El Mercurio que "el legislador o quien aplica las leyes" debe darle a las palabras de la legislación el sentido que les asigna el Diccionario de la Real Academia Española, "no admitiéndose otra interpretación o variación". Al hablar así, el profesor González expone un punto de vista sumamente extendido en la comunidad jurídica misma. Los abogados suelen citar en sus escritos, y los jueces en sus sentencias, las definiciones contenidas en dicho texto, asumiendo que ellas expresan el "sentido natural y obvio" de las palabras que según el artículo 20 del Código Civil debe asignárseles.

Sin duda, la existencia de un Diccionario ampliamente conocido y cuya elaboración está encargada a "expertos", mágica palabra que reúne al poder con el saber, simplifica y agiliza la determinación de cuál es el sentido natural y obvio de las palabras del castellano. Y de abogados y jueces, cuyo tiempo está consumido por los sinsabores del ejercicio profesional, no podemos esperar una mayor dedicación a preguntas socio-lingüísticas tan complejas como determinar de qué manera se emplea efectivamente el lenguaje. Sin embargo, pretender transformar dicha eficiente práctica en una exigencia normativa, afirmando que no es aceptable ninguna interpretación distinta a la del Diccionario de la Real Academia Española, es un profundo error.

La razón más importante para sostener ello proviene de la teoría democrática. Chile es una república democrática, donde la soberanía reside en la nación y su ejercicio recae en el pueblo y sus autoridades. Si tenemos presente que definir el contenido de las palabras entrega un poder formidable a quien detenta dicha atribución, entonces en una república democrática no cabe sino reconocerle dicha potestad al pueblo, a través de su habla cotidiana, y a sus autoridades, particularmente al legislador. La sociedad y el legislador, no el Diccionario de la Real Academia, son entonces quienes controlan el significado de las palabras en una democracia. Hay quienes, como Savigny, que irían más allá y afirmarían que en toda época histórica –no sólo en la democrática– el derecho es una emanación de las costumbres sociales, tal como el lenguaje, y que ambos evolucionan de acuerdo al devenir incesante del carácter del pueblo.

Si estos argumentos de carácter constitucional no convencieran a personas de pensamiento concreto, entonces cabría agregar como corolario de lo ya dicho que ni el Código Civil ni ningún otro texto jurídico da carácter vinculante a las definiciones de diccionario alguno. Por el contrario, el ya citado artículo 20 respalda los argumentos ya presentados: el "sentido natural y obvio" ha de encontrarse en "el uso general de las mismas palabras" y en las definiciones que el legislador les haya dado "expresamente para ciertas materias".

El Tribunal Constitucional ante el matrimonio homosexual. ¿Está viva la Constitución?

2011-03-26T16:27:00.000-07:00

Como es sabido, en Chile la ley define el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Dicha definición, sin embargo, ha empezado a ser objeto de discusión ante el Tribunal Constitucional a partir del mes de enero de este año. El resultado de este procedimiento nos dejará en claro una pregunta fundamental: qué rol tiene el Tribunal Constitucional en el contexto de las instituciones democráticas.Como el lector se habrá dado cuenta, hasta el momento el foco de la discusión pública sobre la materia ha estado en los derechos de las minorías sexuales y la conveniencia de buscar su protección mediante la judicatura. Sin embargo, quiero sugerir que dicha discusión debe estar precedida por una reflexión sobre la naturaleza de la Constitución y el rol que respecto de ella debe jugar el Tribunal Constitucional. De dicha reflexión surgirán con claridad respuestas no sólo a la discusión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino también a otras cuestiones similares.

Existen dos respuestas básicas a la pregunta de qué es una Constitución. Una de ellas, hegemónica desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y sustentada por sus partidarios, es considerar a la Constitución como una ley más, dotada de “fuerza normativa” y cuyos contenidos pueden ser aplicados de manera directa por la judicatura. Para quienes sustentan esta teoría, órganos como el Tribunal Constitucional deben ejercer sus funciones de la misma manera que los sacerdotes pre-conciliares: de espaldas a los fieles, mirando hacia el altar. Dicho de forma menos metafórica, creen que al interpretar las normas constitucionales el Tribunal Constitucional debe considerar únicamente materiales de carácter estrictamente jurídico, tales como el texto constitucional o los pronunciamientos pasados del mismo Tribunal, ignorando el contexto social dentro del cual dichas normas existen y son aplicadas. Como observan algunos teóricos, para esta visión la Constitución sería una “mano muerta” que controla el presente.

Una respuesta distinta consiste en creer que la Constitución es, por sobre todo, una decisión sobre el titular de la soberanía y la forma en que ella se debe ejercer. En Chile, sociedad política que en el artículo 4º del texto constitucional se define a sí misma como una república democrática, el sujeto político titular de la soberanía es la ciudadanía o, como la denomina el texto constitucional en su artículo 5º, la nación. Al hablar de nación, el texto constitucional nos recuerda que dicho soberano vive en un eje temporal, uniendo a las generaciones pasadas, presentes y futuras. Quienes vean la Constitución de esta manera, creerán que el Tribunal Constitucional debe ejercer sus atribuciones constitucionales mirando directamente hacia la ciudadanía intergeneracional; y por lo tanto, que debe interpretar las normas constitucionales tomando en consideración la evolución a lo largo del tiempo de las instituciones jurídicas y la realidad social dentro de la cual ellas están insertas actualmente. Esto es lo que se denomina, en pocas palabras, una Constitución viva.

Ahora bien, ¿qué tienen que ver estas consideraciones de teoría constitucional con el matrimonio entre personas del mismo sexo? Muy simple. Una teoría de la Constitución viva sostiene que el Tribunal Constitucional, en primer lugar, deberá cautelar que todos los integrantes del soberano político gocen de igual consideración y respeto; y en segundo lugar, deberá preocuparse por acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por dicho soberano. Privar de la posibilidad de contraer matrimonio a algunos es privar a una parte de la sociedad chilena, es decir a una parte del soberano político, de la misma consideración y respeto de que goza el resto de la sociedad. Preservar la institución del matrimonio tal como ella fuera configurada al momento de la redacción del Código Civil es no acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por la sociedad chilena, cambios que en materia de respeto por la orientación sexual se han acelerado particularmente en la última década. Por ambos motivos, si la Constitución está viva, el Tribunal Constitucional debe fallar a favor de las parejas del mismo sexo que desean contraer matrimonio.

Para terminar, quisiera referirme a una objeción que más de alguno planteará. Sin duda, el Congreso debiera tener en cuenta las consideraciones anteriores y revisar la legislación matrimonial. Ello no obsta, sin embargo, a que el Tribunal Constitucional las ignore al momento de ejercer sus funciones. Dado que la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes forma parte de nuestras instituciones, entonces ella debe ser ejercida de una forma consistente con la definición del titular de la soberanía. Las únicas alternativas compatibles con la soberanía popular son, o bien abolir la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, o bien que ella sea ejercida por el Tribunal Constitucional protegiendo la igual consideración y respeto de todos los ciudadanos y acomodando las instituciones existentes a los cambios sociales y culturales.

Sobre las deficiencias del debate político chileno: los ‘fundamentos jurídicos” de la acusación constitucional

2011-03-26T10:59:00.000-07:00

La Concertación finalmente ha presentado la acusación constitucional contra la Intendenta de la Región del Bio Bío. Este hecho ha sido antecedido por una larga letanía de reflexiones, tanto por parte de parlamentarios de la Concertación como de la Alianza, sobre la necesidad de estudiar los fundamentos jurídicos de la acusación constitucional. Como profesor de Derecho Constitucional se me ha preguntado en más de una ocasión qué creo sobre tales fundamentos. Esta es mi respuesta.

La primera pregunta relevante que hay que formularse es, ¿qué tipo de texto es la Constitución? De dicha respuesta depende qué calidad tendrán los ‘fundamentos jurídicos’ de dicha acusación. Comúnmente, se acostumbra decir por parte de los profesores y abogados dedicados al Derecho Constitucional que la Constitución es una ‘norma’; esto es, que ella está dotada de ‘contenido normativo’ y que puede ser ‘directamente aplicada’ dado que dicho contenido normativo no requiere de desarrollo por parte de otras fuentes jurídicas o de complementación mediante criterios extra-jurídicos.

Dicha teoría de la ‘fuerza normativa’ de la Constitución se cae a pedazos al momento mismo de leer el documento constitucional. El texto al que comúnmente llamamos Constitución tiene muy poco de aquello que los estudiosos del derecho llaman ‘contenido normativo’ o ‘contenido dogmático’; esto es, de definiciones jurídicas precisas y completas en sí mismas. En cambio, la Constitución está llena de cláusulas generales tales como “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” o, como en este caso, la “infracción de la Constitución” y la comisión de “delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión” como causales de acusación constitucional.

¿Qué significado tienen estas cláusulas generales? La idea de “delitos” tiene un significado bastante preciso, pues qué es un “delito” está muy bien definido; no por la Constitución, ciertamente, sino por el Código Penal. Qué es “infracción de la Constitución” es, en cambio, algo más ambiguo. Aquí se hace ver que la Intendenta no ha dado “estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Ahora, ¿cómo podemos saber ‘jurídicamente’ si la Intendenta no ha dado “estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”? No podemos: no hay elementos específicamente jurídicos, distintos del razonamiento práctico que cualquier ciudadano hace, que respondan esa pregunta. Cómo se ha de dar “estricto cumplimiento al principio de probidad” a efectos de la Constitución es una apreciación que hacen los parlamentarios levantando las manos para votar ‘sí’ o ‘no’ a la acusación, y en última instancia la ciudadanía a través del debate público; no es algo que deba responder un jurista jugando a ser un médium entre el ‘cielo de los conceptos jurídicos’ y la realidad. Dando cuenta de este carácter deliberativo y ciudadano de los contenidos constitucionales, Franklin D. Roosevelt afirmaba que la Constitución es un documento para el hombre de a pie: no un contrato de abogados.

En definitiva, los parlamentarios harían bien en recordar lo que Robespierre afirmó dirigiéndose a los miembros de la Asamblea Nacional francesa durante la votación sobre la ejecución del Rey de Francia: “esto no es un juicio; Luis no es un acusado; y esto no es un tribunal. Ustedes son, y sólo pueden ser, los representantes y estadistas de la Nación”. Al emplear la expresión ‘juicio político’, que frecuentemente se utiliza como sinónimo de ‘acusación constitucional’, el adjetivo ‘político’ nos recuerda que tal como en el caso de la condena al Rey de Francia no estamos frente a un proceso de adjudicación realizado por juristas mediante reglas procesales y substantivas precisas.

Ahora bien, ¿porqué se habla con tanta insistencia de los “fundamentos jurídicos” de la acusación? La respuesta pareciera estar en las condiciones políticas en las cuales dicha expresión se ha utilizado. Ella ha sido utilizada particularmente por dirigentes de oposición que parecieran estar en desacuerdo con la idea de presentar la acusación constitucional en cuestión, así como por dirigentes del oficialismo que parecieran estar considerando la posibilidad de votar a favor. En otras palabras, por los parlamentarios que disienten del camino político tomado por sus respectivas coaliciones.

También, desde luego, hablan de los “fundamentos jurídicos” de la acusación quienes estando de acuerdo con la estrategia política de su coalición desean darle más fuerza a su posición. Ambas conductas se deben a que hablar de tales “fundamentos jurídicos” entrega a quien utiliza dicha expresión el mismo aura de imparcialidad y experta neutralidad del que gozan los jueces. Ese manto de imparcialidad, desde luego, es una estrategia retórica para darle más peso a la decisión de quien invoca dicha estrategia.

Ahora bien, me parece particularmente dañino y empobrecedor el uso de la expresión “fundamentos jurídicos” por parte de quienes disienten de la estrategia o camino político utilizado por sus respectivas coaliciones. Cuando los parlamentarios, quienes por sus cargos de representación están llamados a encabezar las diversas corrientes de opinión, esconden sus posiciones políticas detrás de inexistentes “fundamentos jurídicos”, el debate político pierde claridad y fuerza.

Lo que está en discusión con esta acusación constitucional es en qué medida la oposición toma una actitud más agresiva o más pacífica, así como la relación de cercanía o distancia de cada uno de los partidos oficialistas respecto del Gobierno. En esas circunstancias, como un profesor de Derecho Constitucional preocupado por la firmeza de los procesos deliberativos que sustentan el funcionamiento de las instituciones públicas, preferiría que los parlamentarios explicitaran sus posturas políticas y que ocuparan esta acusación constitucional para entablar un debate político sobre qué tipo de oficialismo y qué tipo de oposición tenemos y queremos.

Partidos políticos y soberanía popular

2011-03-02T08:25:00.000-08:00

Carlos Larraín ha sido finalmente instalado como Senador de la República en reemplazo de Andrés Allamand, recientemente nombrado Ministro de Defensa. Desde luego, sabemos que dicho proceso ha estado plagado de críticas; en gran medida suscitadas por el paradójico hecho de que, como Presidente de Renovación Nacional, el ahora Senador Larraín encabezó la crítica al mismo proceso ocurrido con ocasión de la designación como Ministra de la ex Diputada Carolina Tohá. La crítica pública ha insinuado que al carecer de una aprobación electoral, los parlamentarios nombrados por los partidos políticos no son auténticos representantes de la soberanía popular y por lo tanto son antidemocráticos. Son, como incluso el Senador Carlos Bianchi dijera, senadores designados; una expresión con una carga semántica bien precisa en el contexto de la historia política y constitucional reciente.

Ahora bien, la discusión pública de este acontecimiento ha evidenciado la incomprensión que muchos actores, incluyendo dirigentes y analistas de todos los sectores, tienen del proceso democrático y de las múltiples y complejas formas en que una democracia representativa administra ese bien escaso que es la soberanía. En otras palabras, de la filosofía política que hay detrás de la institución constitucional en cuestión. Lo primero que hay que dejar en claro es que el soberano popular es un ser ausente; que aparece muy ocasionalmente, y por lo general de formas incontenibles y disruptivas. Históricamente, el soberano popular suele aparecer en la forma de rebeliones y alzamientos, tal como la divinidad se muestra a sí misma en la forma de catástrofes naturales. La democracia representativa intenta contener y darle un cauce a dicho soberano; pero al costo de crear estructuras de representación que tal, como un acueducto, pueden pasar largo tiempo vacías. El proceso electoral y los poderes del Estado constituyen dichas estructuras de representación; y para darle institucionalización y estabilidad al proceso electoral y a la administración habitual de los poderes del Estado, surgen en la época moderna los partidos políticos. No hay democracia representativa, es decir no hay democracia de masas, sin partidos políticos, observó Max Weber. El propio Weber observaba, respecto de la democracia norteamericana, que la lógica misma de los partidos exigía ciertas prácticas como la repartición de cargos entre los propios partidarios. Sin ese tipo de sombras, las luces de la democracia representativa no serían posibles.

Los acontecimientos en Libia por estos días nos recuerdan que los críticos de la democracia representativa no han logrado elaborar un sistema de democracia directa que de manera estable permita institucionalizar la representación del soberano popular. Incluso asumiendo que los Mussolinis y Gaddafis del mundo hayan llegado al poder a hombros de un movimiento popular auténticamente representativo del sentir soberano, éstos se enfrentan al poco tiempo al mismo problema que enfrentan las democracias representativas: qué hacer cuando el soberano se ha retirado a sus aposentos. Todo indica que las alternativas son o bien el poco glamoroso sistema de partidos, o el gobierno de un general y sus asociados.

Adenda: Lo más paradojal —y altamente positivo— es que sea esta vez la derecha la que se vea en la necesidad de defender el rol de los partidos políticos en la democracia de masas. Recordemos que es ella, y no otro sector político, la que se enfervorizaba con la democracia "de auténtica participación social" anunciada por Pinochet y que, como destaca Giselle Munizaga en este clásico del análisis discursivo nacional, se construía mediante la exclusión retórica (y jurídica, no lo olvidemos) de los partidos políticos, presentados como sectarios defensores de intereses privados.

Desde luego, si el lector se pregunta por la izquierda, hay que recordar que su crítica en los 60' era conceptualmente distinta: ella cuestionaba la representatividad misma de la noción de soberanía desarrollada teóricamente por Bodino, Hobbes, et al., y encarnada en el liberalismo nacionalista y romanticista decimonónico del cual surge también nuestro país, por considerarla como la expresión de la dictadura de la clase burguesa. A dicho principio de legitimidad, el pensamiento marxismo oponía el anuncio de un nuevo principio histórico de legitimidad, la legitimidad revolucionaria, expresión política y constitucional de la clase trabajadora.

La crítica de la izquierda marxista tenía respecto de la noción de soberanía de la democracia representativa el mismo rupturismo que aquella tenía respecto de la noción de soberanía de las monarquías. En cambio, la crítica de la derecha nacionalista, aquí tanto como en Italia, España, Alemania, y otros países, es que la democracia representativa es incapaz de representar el auténtico sentir nacional; es decir, es una crítica desde dentro del paradigma de soberanía de Bodino, Hobbes, y las revoluciones liberales nacionalistas romanticistas decimonónicas.

Arte y Derecho

2010-12-25T12:08:00.000-08:00

No existen sujetos más disímiles en el imaginario popular que el jurista y el artista. Sus respectivas ocupaciones —la ordenación social mediante normas generales y abstractas y mediante decisiones en casos concretos, la búsqueda del goce estético mediante la creación o ejecución de obras o actos de arte— son percibidos no únicamente como distintos sino más bien como opuestos. Para nuestro imaginario colectivo, mientras que el Derecho es una fuente de orden y estabilidad, el Arte es un espacio de disrupción y cuestionamiento. Lo que en el Derecho hay de predictibilidad y certeza, en el Arte lo hay de originalidad y contingencia. Mientras que el Derecho —con su lógica de derechos inalienables y estructuras formales— tiende a la universalidad, el Arte —con su infinita multiplicidad de soportes, estilos, corrientes, y posibilidades— tiende a la fragmentación y la individualidad. En definitiva, no es exagerado sostener que en la mentalidad occidental Arte y Derecho constituyen una relación de opuestos; una disyuntiva. O se es abogado, o se es artista; y aún cuando se desempeñen ambas funciones, ellas se realizan en momentos y espacios claramente diferenciados.

La excepción a esta distinción radical entre Arte y Derecho, quizás, consiste en aquella definición de Derecho de Celso —citada por Ulpiano al comienzo mismo del Digesto— que le entiende como el arte de lo bueno y lo justo (Ius est ars boni et aequi). La pregunta es en qué medida dicho aforismo describe la concepción romana clásica del Derecho, y en qué medida la concepción contemporánea del Derecho está respecto de aquella en una relación de continuidad. La primera parte de la pregunta he de dejársela a los especialistas en la historia del derecho romano; pero, asumiendo que hubiéramos de responderla afirmativamente, mi respuesta a la segunda parte sería negativa. Ya desde la época de Justiniano el derecho pasó de ser concebido como la acción mediante fórmulas —el modelo romano clásico de adjudicación— a la implementación centralizada de normas de carácter técnico por parte del poder político. Así, de la distinción clásica entre auctoritas y potestas se pasa a la conjunción funcional de ambos elementos: el Derecho es al mismo tiempo un saber y un poder, perfección técnica y regulación coactiva. La modernidad, en cuento proceso de consolidación del Estado de Derecho y formalización del ordenamiento jurídico, perfeccionó este carácter técnico/volitivo del Derecho. Por ello, para la modernidad, sugerir que el Derecho es un arte aparece como equívoco: antes que un arte, el Derecho es o bien una técnica o bien una orden.

La radicalidad de esta oposición en el imaginario colectivo hace que resulte fructífero intelectualmente intentar su deconstrucción, explorando las simetrías entre Arte y Derecho. Futuros posts buscarán realizar esta operación y complementarla con el estudio de las relaciones que la realidad social —más allá de nuestra comprensión colectiva/subjetiva— presenta entre ambas dimensiones.

Maritain, ideología, y cognición cultural

2010-12-02T13:01:00.000-08:00

John Rawls, en su Liberalismo Político, aborda el problema de cuáles son las condiciones que permiten organizar una sociedad ordenada según aquellos principios de justicia que regulan la distribución de los bienes sociales primarios. Rawls observó que, dada la realidad del desacuerdo moral, dicha sociedad ordenada sólo puede surgir como resultado de un acuerdo político basado en las coincidencias morales fundamentales entre los partícipes del proceso político. A este acuerdo político y cultural Rawls le bautiza como el consenso superpuesto.

Esta noción se asemeja a ideas que Jacques Maritain expusiera en diversos textos, incluyendo El Hombre y el Estado, y que guiaran su propio actuar en la redacción de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Su libro La Educación en la Encrucijada (Editorial Andrés Bello, 1993) nos permite, eso sí, adentrarnos un poco más en el sustento teórico de aquella “especie de consenso común” que le entregaba viabilidad política y cultural a instrumentos como la Declaración.

Para Maritain, aquel consenso es “todo lo que se puede esperar para una doctrina, cualquiera sea su contenido filosófico moral.” Sin embargo, observa, que tan sólo podamos aspirar a este consenso no se debe a “cualquier debilidad inherente a las pruebas objetivas de la razón,” sino a “la debilidad inherente al espíritu humano.” Ello sugiere que Maritain se aferra a una cosmovisión sustentada en el realismo metafísico y moral: la realidad existe con independencia del observador, y a su vez ella está dotada de una estructura moral que al observador tan sólo le cabe descubrir. Esto porque para Maritain, hay un algo de carácter “filosófico moral” que, si no fuera por “la debilidad inherente al espíritu humano,” podríamos conocer mediante las “pruebas objetivas de la razón,” arrojando algo más que un mero “consenso común:” podríamos acceder a un concepto compartido de lo bueno, lo bello, lo verdadero.

¿Porqué, según Maritain, no somos capaces de descubrir la estructura moral permanente y objetiva del universo? Su primera afirmación descarta una explicación epistémica al pluralismo y el desacuerdo: aquellos no son producto de las limitaciones del aparataje intelectual humano, de alguna “debilidad inherente a las pruebas objetivas de la razón.” Su segunda afirmación, aquella en la cual cree, tiene la forma de una alusión escatológica: el desacuerdo es consecuencia del pecado, de “la debilidad inherente al espíritu humano.”

Ahora bien, esa alusión escatológica tiene su correlato en una afirmación antropológica: los hombres no siguen “las pruebas objetivas de la razón” debido a la “debilidad inherente al espíritu humano,” o dicho en otros términos, los humanos construyen sus valores en función de sus intereses. Vista así, la afirmación de Maritain pasa a sumarse a aquellas tesis escépticas sobre la naturaleza de la moral que sostienen, tal como la teoría marxista clásica de la ideología o la teoría de la public choice, que aquello que los actores sociales defienden depende de aquello que les conviene.

Esta visión escéptica –transversal, según lo visto en el párrafo anterior, a izquierdas, centros, y derechas– niega la entidad propia de la cultura y su relativa autonomía respecto de los intereses materiales. A ella se confronta, naturalmente, una visión ingenua que niegue de plano la relación entre valores y rasgos personales de los individuos que adscriban a ellos ¿Son el escepticismo y la ingenuidad las únicas alternativas?

El Cultural Cognition Project, un grupo de investigación interdisciplinaria liderado por el profesor de la Escuela de Derecho de Yale Dan Kahan, nos propone una visión alternativa. Dicho proyecto está articulado por la tesis de que la explicación ideológica del comportamiento humano es inadecuada. En el caso del comportamiento de los jueces ante casos concretos, sostiene, más que convicciones partidistas o visiones ideológicas, lo que explica la divergencia entre jueces ‘conservadores’ y ‘liberales’ es que sus valores culturales inciden en la percepción que ellos tengan de hechos, riesgos, y otr. Véase, por ejemplo, Dan Kahan, ‘Ideology in’ vs. ‘Cultural Cognition of’ Law: What Difference Does it Make?.

Esto deja subsistente la pregunta: ¿son dichos valores culturales un producto directo de las condiciones materiales en las cuales cada individuo nace? Mi intuición es que la respuesta ante esa pregunta es no. Los valores culturales parecieran tener una autonomía relativa ante el contexto material en que nos desarrollamos, que explicaría que en ocasiones defendamos intereses que no nos son inmediatamente funcionales. También eso nos permitiría entender nuestros propios cambios de opinión o de posición a lo largo del tiempo en aquellos casos en que nuestras condiciones materiales no hayan cambiado. Finalmente, dicha postura da cuenta del carácter eminentemente cultural –también podríamos decir imaginario, usando un concepto característico de las ciencias sociales contemporáneas– de la definición de nuestra identidad. Pertenecer ‘objetivamente’ a un grupo no determina que ‘subjetivamente’ seamos parte de él. Por eso, el estudio de la sociedad ha de ser, por sobre todo, interpretativo, algo que Max Weber enfatizara desde un principio.

Real Academia de la Lengua y tribunales

2010-11-07T09:16:00.000-08:00

El anuncio de modificaciones de diverso tipo en la nueva versión del Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia ha sido acompañado de múltiples muestras de incomprensión y descontento por parte de hispanoparlantes. Chile no ha sido la excepción. Dichos hablantes han puesto en cuestión la conveniencia de los cambios, y en algunos casos la legitimidad misma de la Real Academia para determinar las características del castellano que, mal que mal, es algo más que una gramática: es una práctica social. Esta situación despierta un alto interés pues se dan interesantes diferencias y similitudes con el caso de otra práctica social en la cual también existe un órgano dotado de autoridad que entendemos está llamado a darle estabilidad y certeza a dicha práctica: el derecho.

La existencia de tribunales se justifica usualmente en su condición de órganos profesionales formados en el razonamiento legal, lo cual les permitiría resolver disputas de carácter jurídico y así otorgar concreción y certeza a las normas que integran el ordenamiento jurídico. Esta concepción de los tribunales gira en torno a la idea de la autonomía del derecho, y se traduce en la reivindicación para los tribunales de la posibilidad de distanciarse de las expectativas no jurídicas y por lo tanto no profesionales que los destinatarios de las normas pudieran tener. Algo parecido puede verse en el caso de la Real Academia de la Lengua Española, organismo que apela a su saber para justificar su atribución de producir una versión de la gramática española dotada de autoridad.

La existencia de tribunales, sin embargo, no puede renunciar a fundamentar su autoridad en el consentimiento y satisfacción de los destinatarios de las normas. A diferencia de la Real Academia, los tribunales explícitamente justifican su autoridad en la delegación que los destinatarios de las normas les han dado mediante la dictación de leyes, por sus representantes, que les confieren jurisdicción. Los tribunales, aunque sea de una manera indirecta, gozan de legitimidad democrática o al menos legislativa; y si algo conspira contra la Real Academia es que la heterogeneidad de quienes ocupan el castellano no está unida a mecanismos formales de representación que permitan sincronizar con mayor efectividad la práctica social con el reflejo que de ella propone en el Diccionario. Tal como la Real Academia, los tribunales están enfrentados a la realidad de que el corpus que administran, el saber del cual derivan su legitimidad profesional, está íntimamente ligada con prácticas sociales siempre cambiantes y altamente dependientes de factores externos a su mismo saber. Así, por ejemplo, mientras la lengua se ve afectada por cambios tecnológicos, el derecho lo es por cambios en las premisas culturales a partir de las cuales los ciudadanos interpretan el ordenamiento jurídico. Tal como la Real Academia, los tribunales están enfrentados a la necesidad de articular dichos cambios e integrarlos dentro de su forma de argumentación.

Por estas razones, y dado que la autonomía del derecho –tal como la autonomía lingüística de la Real Academia de la Lengua Española– no da cuenta de este segundo aspecto de la legitimidad del órgano investido de autoridad, dicha idea debiera ser complementada con la noción de la capacidad del derecho –y de la Real Academia– de responder a las expectativas de los destinatarios de las normas: esto es, de la "responsividad" del derecho. Tal noción, por supuesto, tendría un impacto sobre el desempeño de las funciones jurisdiccionales cuya elucidación excede este espacio.

Autonomía/responsividad, conocimiento/poder

2010-10-08T12:53:00.000-07:00

Los discursos de autonomía y responsividad constituyen distintas formas de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial.

El discurso de la autonomía lleva inscrita una pretensión de exclusividad o, al menos, de superioridad en favor de discursos de tipo profesional en la elucidación de contenidos normativos. Esto se debe a que, para el imaginario que sostiene este discurso, el derecho tiene una entidad cognoscible a través de reglas de interpretación que le dan determinación a las normas. El discurso de la autonomía implica, en términos de la relación entre conocimiento y poder, un elitismo epistémico –algunos tienen más capacidades para conocer que otros– que resulta en un proceso excluyente –sólo algunos están en condiciones de participar–.

El discurso de la responsividad parte de un imaginario distinto, que gira en torno a la indeterminación de las normas. Con esto establece un límite claro al poder de los juristas: como en los casos de indeterminación no es posible encontrar respuestas unívocas mediante las reglas que el propio ordenamiento jurídico entrega, es necesario recurrir a otras fuentes de determinación de los contenidos normativos.

Ronald Dworkin, a lo largo de su producción intelectual, navega de la autonomía a la responsividad. En Taking Rights Seriously, Dworkin replica a Hart que en los casos de indeterminación los jueces no recurren a su discreción sino que a materiales contenidos en el ordenamiento jurídico: los principios. Dado que estos son materiales de carácter jurídico, su uso preserva la autonomía del derecho aun cuando ellos presenten una estructura lógica más laxa que la de las reglas. Posteriormente, en Law’s Empire, Dworkin abandona la teoría de principios y en su lugar recurre a la noción de conceptos interpretativos, a través de los cuales el juez reinterpreta la práctica jurídica para presentarla bajo su mejor luz, proceso que hace girar la práctica en torno a la integridad del derecho. Hércules tiene aquí una labor de intermediario entre lo jurídico, lo moral y lo social. En Freedom’s Law, Dworkin pasa derechamente a describir la práctica constitucional, a través de la cual se da determinación a las normas constitucionales, como un proceso de lectura moral. Uno podría leer al segundo Dworkin, aquel que abandona la noción de principios para abrazar la de conceptos interpretativos, no como propugnando el gobierno de los jueces sino como dando por sentado –junto con Hart– que los jueces tienen discreción, y en ese contexto tratando de proveer de criterios de interpretación al recordarles a esos jueces que dado que su labor se parece a la deliberación moral ciudadana, han de estar atentos a ella.

La racionalidad inmanente del derecho y el mito de la sujeción a la ley

2010-10-05T21:39:00.000-07:00

La noción de razonamiento jurídico exhibe una gran atención por parte de la reflexión jurídica contemporánea. Sin embargo, sugiero que en lugar de ella debiéramos acudir a la noción de discurso jurídico. Esta se diferencia de la anterior porque no gira en torno a la premisa de que exista una racionalidad inmanente de lo jurídico. Desde luego, no niega esa posibilidad, sino que mantiene su existencia como lo que es: una pregunta, que debe ser respondida a la luz de los materiales jurídicos disponibles en un área específica. Así, quizás sea posible hablar de la racionalidad inmanente de la jurisprudencia en materia de libertad de expresión norteamericana, o de la racionalidad inmanente de la legislación laboral chilena; pero afirmar la existencia de una racionalidad inmanente a lo jurídico, así sin más, es tratar de hacer pasar por analítico un juicio que no es sino sintético.

La noción de discurso sugiere, acertadamente a mi juicio, que lo jurídico se constituye a partir de un conjunto de aserciones efectivamente formuladas consideradas en su totalidad. El discurso es una totalidad, un horizonte de cosas positivamente establecidas. Al mismo tiempo, todo discurso está constreñido por ciertas reglas, de las cuales adquiere su continuidad. En el caso del discurso jurídico, estas reglas tienen que ver sobre todo con la referencia a ciertos materiales que se consideran vinculantes y con el establecimiento de ciertas autoridades llamadas a aplicar de diversas formas dichos materiales.

La noción de discurso jurídico también apunta a catalogar algunas de las premisas del fenómeno de lo jurídico como pertenecientes a la dimensión de lo cultural. El imperio de la ley, en este sentido, no es sino una expresión cultural, una forma de vida como muchas otras; una cuyo horizonte es prácticamente coextensivo con la Modernidad, pero que –con las características que le adscribimos actualmente al imperio de la ley– no va más allá de los límites históricos y geográficos que le circundan.

Esto nos entrega el marco para entender la afirmación de quien, como Andrés Bello, sostiene que no deben “oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razon ántes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta.” Si los jueces pudieran obrar de otra forma “no ya por las leyes se reglarian las decisiones, sino por las particulares opiniones de los magistrados.” Por esto, concluye Bello, el juez es “esclavo de la lei.”

Estas afirmaciones de Bello se sostienen en la premisa de que al obedecer ciegamente a la ley, el juez podrá alcanzar respuestas unívocas que le eviten la necesidad de ejercer su discreción. Esto, si lo tomamos como una teoría descriptiva de la adjudicación y por lo tanto como una condición de posibilidad del razonamiento jurídico es manifiestamente incorrecto.

Sin embargo, también podemos entender las palabras de Bello como un mito fundacional de la cultura jurídica chilena; que da forma en nuestro territorio a una idea-fuerza que durante la Modernidad ha atravesado edades y territorios y que se ha encarnado en la noción de la autonomía del derecho. La autonomía del derecho, como quintaesencia de la cultura jurídica moderna, consiste en una forma específica de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial. Según esta auténtica estructura de creencias que es la autonomía del derecho, el ejercicio de la adjudicación como función estatal se justifica en la exclusiva capacidad de los profesionales del derecho de resolver contiendas socialmente relevantes en virtud de su entrenamiento teórico y práctico, el cual se estima les permite acceder a respuestas preexistentes y dotadas de una racionalidad propia. No son ellos, por esto, quienes resuelven: ellos son meros oráculos, médiums de una entidad trascendental como lo es la juridicidad.

Ahora, como mito fundacional de la práctica jurídica, el ideal de la autonomía del derecho es insuficiente; o dicho de manera más precisa, no es el único ideal del derecho existente, no da cuenta de la totalidad de la cultura jurídica moderna. Esto, pues en la modernidad la relación entre conocimiento y poder ha tomado otras formas, distintas del elitismo epistémico que recién reseñara. Junto a ello, existen también ideales de servicialidad que ponen sobre los hombros de quienes gozan de algún bien del que los demás carecen la responsabilidad de beneficiar con ello a la sociedad toda. La formulación más prestigiosa de dicho ideal, en la filosofía política contemporánea, es el principio de diferencia de Rawls.

La tensión entre una cultura jurídica de la autonomía y una cultura jurídica de la servicialidad se evidencian con mucho más fuerza en aquella área del derecho que tiene que ver con el autogobierno de la comunidad, el derecho constitucional, puesto que las dinámicas de exclusión e inclusión que desencadenan repercuten sobre asuntos en los cuales la pretensión de experticia de los profesionales del derecho camina sobre suelo menos firme. Ese suelo poco firme, desde luego, puede ser solidificado y la pretensión de experticia y por lo tanto de autonomía verse reforzada. Eso es lo que logran corrientes que bogan por la juridificación de la Constitución, desde el lado que sea; ya sea desde las teorías chilenas de la fuerza normativa de la Constitución asociadas a visiones conservadoras del derecho, o bien desde el neoconstitucionalismo europeo de tendencia más bien liberal.

Las dinámicas de poder/conocimiento y sus consecuencias sobre la inclusividad o exclusividad del discurso público son asunto familiar para la reflexión teórica contemporánea. Paul Piccone y Gary Ulman escribían el 2002 en la revista Telos (aquí puede encontrarse el texto completo) lo siguiente, a propósito de la exclusión de que Carl Schmitt suele ser por parte de la academia liberal:

Thus, whenever otherness appears, it must either be persuaded back into full sameness or else summarily liquidated as evil. Despite all the rhetoric about openness through 'undistorted communication' and interminable dialogue, participation in discussions and deliberations is conditional on the prior acceptance of unchallengeable rules concerning a formal rationality and mode of discourse which automatically exclude all but those intellectuals and professionals fully initiated into the predominant jargon.

Este es un punto que también plantea Iris Marion Young en su libro Justice and the politics of difference y que dice relación con las relaciones entre conocimiento y poder; tema que, a su vez, también cruza la producción foucaultiana.

¿Cómo responde el mundo del derecho, y dentro de aquel el constitucionalismo, a esta interpelación? Ciertamente, la autonomía del derecho como premisa cultural de la práctica jurídica inevitablemente cumple esa función excluyente de modos de discurso 'no-profesionales;' y sin embargo, no es cosa de descartar la autonomía del derecho así como así, pues con ello podemos tirar la guagua por el desagüe, como dirían los norteamericanos. En otros términos, la autonomía del derecho es un componente necesario de toda práctica jurídica que aspire a generar un lenguaje unificador; y por lo tanto la abolición del ideal de la autonomía del derecho en nombre de la inclusión rápidamente cancelaría la posibilidad misma de inclusión.

Por ello creo que la autonomía del derecho, como ideal que explica porqué vivir bajo el imperio del Derecho es bueno, debe ser complementada con el ideal de la capacidad del derecho de responder a la sociedad en que existe; ideal que creo que está inscrito en algunos de los mejores momentos de la práctica jurídica, aquellos en los cuales –tal como con la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 sobre la necesidad de contar con un tribunal electoral durante el Plebiscito de 1988- el derecho asegura legitimidad social para sí mismo. Una práctica jurídica y constitucional no excluyente debe ser capaz de identificar y visibilizar esta función 'responsiva.'

Dialéctica de la Modernidad

2010-10-04T19:58:00.000-07:00

La Modernidad es promesa de liberación, expansión sin límites de las fronteras de lo posible, progreso humano a través del progreso de la técnica.

Pero también es desencanto, jaula de hierro, multiplicación del poder destructivo y esclavizador del hombre.

Por eso, dirían algunos, el totalitarismo es culminación de la Modernidad y la sociedad de consumo, su variante Americana.

En definitiva, la fundamental dialéctica de la Ilustración es que al tiempo que no hay nada tan inaceptable como la ignorancia, no hay nada más amargo y desesperanzador que el conocimiento.

La necesidad de redefinir el contenido y perspectiva del estudio del derecho constitucional

2010-10-02T07:58:00.000-07:00

Este es el texto de mi ponencia del fin de semana. Se aceptan comentarios.

La Necesidad de Redefinir El Contenido y Perspectiva Del Estudio Del Derecho Constitucional

Las “Fiestas Patrias”: ¿hay razones para celebrar? Una respuesta desde la teología política

2010-09-16T14:10:00.001-07:00

Este fin de semana se celebran 200 años del nacimiento del proyecto nacional chileno, encarnado simbólicamente en la Junta de Gobierno llevada a cabo el 18 de Septiembre de 1810. Las críticas de algunos sectores al proyecto de Nación mismo, encarnadas en el eslógan "nada que celebrar", constituyen un oportuno pie para interrogarnos sobre la forma específica de existencia del sentimiento patriótico. ¿Es esta una fecha para celebrar?

La respuesta a una pregunta como esta no puede pretender tener el carácter de una verdad ontológica. Cuando estamos hablando de una nación, es decir de una comunidad imaginada al decir de Benedict Anderson, la respuesta yace en el imaginario que cada uno de nosotros suscriba. Para quienes imaginen el proyecto nacional como propio por las razones que sea, hay mucho qué celebrar; para quienes lo imaginen como ajeno, no hay nada qué celebrar.

Es interesante recordar, como escriben Julio Pinto y Verónica Valdivia en “¿Chilenos Todos?”, que el proyecto nacional fue, en un principio un proyecto excluyente y de la élite; la misma élite mercantil santiaguina que según Gabriel Salazar ha mantenido desde entonces la hegemonía por las buenas y por las malas, por la razón y la fuerza, a punta de golpes de Estado –particularmente, en 1829, 1891, y 1973– y la cooptación de proyectos políticos desarrollistas y redistribucionistas –como observa Sofía Correa en “Con las Riendas del Poder” respecto de los gobiernos radicales, como muchos han observado respecto de los gobiernos de la Concertación ya desde 1997–. La fecha del 18 de septiembre de 1810 es muy simbólica en este sentido: ese día unos pocos vecinos recibieron una invitación, mientras la tropa custodiaba la Cañada –actual Alameda– para vigilar que la "poblada" no se acercara al centro de Santiago.

Esto sugiere que hay quienes tienen muchos motivos “objetivos” para celebrar: aquellos a quienes la nación chilena ha beneficiado durante estos 200 años con privilegios y beneficios. Ellos celebran con justo motivo tanto el 11 como el 18 de este mes, y honran la memoria de quien le diera “forma” al Estado dos décadas después de la Primera Junta de Gobierno: Diego Portales, el primer emprendedor-estadista.

Hay muchos otros que también tienen motivos, esta vez “subjetivos”, para celebrar: todos aquellos que se imaginan como parte del cuerpo místico de la Nación, sea que hayan sido o no favorecidos por los beneficios de estos 200 años de vida independiente. Esta es la dimensión más interesante del fenómeno del nacionalismo o patriotismo; aquella que no puede ser explicada desde el interés económico, sino tan sólo desde la antropología o, incluso, desde la religión.

En efecto, como dijo Carl Schmitt, todos los conceptos centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados. La pregunta es entonces qué sentimientos nos despierta la Nación chilena. Para aquellos que creen, ella es el nódulo en torno al cual se articula su sentido de identidad y de pertenencia. Para quien carezca de fe en la Nación –tal como para quien carezca de fe en la Iglesia, o en la cartomancia, o en el teatro–, sus ritos tan sólo pueden apelar a su sentido del ridículo.

En definitiva, para quien carezca de fe en la Nación chilena, este fin de semana no hay nada qué celebrar; tal como para el ateo, el agnóstico, o el hindú no hay nada que celebrar los domingos. Para todos quienes tengan fe en ella, felices fiestas patrias.

Mineros, riesgo, y responsabilidad por daños

2010-08-23T16:08:00.000-07:00

La reciente desgracia de que fueron objeto los 33 mineros en la mina San José y su posterior encuentro con vida debieran poner en la mira las situaciones de riesgo que abundan en nuestro entorno social. Para hacer frente a este problema, el derecho dispone como herramienta de la responsabilidad por daños o responsabilidad extracontractual; y una eventual discusión social sobre la necesidad de recalibrar los riesgos a que nos expone la vida moderna requiere que repensemos la vigencia y efectividad de nuestras respuestas actuales en materia de derecho de daños.

¿Está nuestro derecho a la altura de los desafíos actuales? Si partimos de la base que la sociedad espera del ordenamiento jurídico soluciones predictibles y eficientes a sus problemas, la respuesta es probablemente que no. En Chile, la regulación en materia de responsabilidad extracontractual queda principalmente en manos de los jueces, dado que la legislación supletoria aplicable –los artículos 1437, 2284, y 2314 del Código Civil– determina en términos muy amplios los elementos jurídicos que dan origen a la indemnización por daños. A su vez, la falta de criterios jurisprudenciales uniformes, producto quizás de la ausencia de un sistema de precedentes y del mal uso de la casación en el fondo, mantiene la incertidumbre respecto de los elementos normativos que configuran la responsabilidad y los montos a los cuales las víctimas están autorizadas. Ello lleva a que su estabilidad interpretativa sea generada por la dogmática jurídica, usualmente inspirada en la doctrina alemana o francesa de fines del siglo XIX o principios del siglo XX; en otros términos, en épocas y lugares muy distintos de nuestra realidad.

El problema se agrava por la existencia de riesgos mucho más cercanos que los que plantea el derrumbe de una mina. La nuestra es, indudablemente, una sociedad de riesgos; muchos de los cuales son evitables. Un ejemplo es la práctica de muchos supermercados de transportar carros en las mismas escaleras mecánicas por la que transitan sus clientes, exponiendo a sus mismos clientes a caídas y accidentes por una mínima negligencia de quienes transportan dichos carros. Si, tal como en es la tendencia en Estados Unidos, ese tipo de riesgos cotidianos habrán de solucionarse mediante indemnizaciones ejemplares concedidas por jueces, es cosa que aún queda por verse. Lo que está claro es que el derecho de daños es una herramienta que aumentará su utilidad en el futuro próximo para responder a los riesgos que nos rodean.

Derechos sociales... moi?

2010-08-15T17:47:00.000-07:00

El Tribunal Constitucional ha publicado el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura; sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, en mi opinión, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º). Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político. Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso; es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto. ¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos). Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos. No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quien es uno para andar por ahí diciendo cuales cosas son falsas y cuales no?), pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º). Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

Para concluir, es importante que destaquemos que en esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados. En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ese su rol; y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.

Aberrante

2010-08-04T09:56:00.002-07:00

Francisco Javier Errázuriz, Arzobispo de Santiago, ha provocado revuelo al declarar que el matrimonio homosexual es una aberración. Esta discusión nos ofrece la oportunidad de explorar una pregunta usualmente dejada de lado: ¿qué es una aberración? En el contexto en que fueron utilizadas, las declaraciones de Errázuriz sugieren que la noción de lo aberrante forma parte del discurso moral; esto es, de aquel segmento del discurso público que califica los fenómenos que llegan a su conocimiento como morales e inmorales; como buenos y malos. Me parece plausible sostener que el discurso moral está estructuralmente construido en torno a imágenes de lo aberrante, las cuales demarcan los límites de lo moralmente aceptable. Lo aberrante habita más allá de los márgenes de la moralidad: es lo indiscutiblemente inmoral.Lo aberrante pareciera estar íntimamente ligado con la categoría de lo repugnante. En su tratado sobre la repugnancia, Aurel Kolnai observa que las fantasías de lo repugnante tienden a colocar el objeto que provoca esta reacción en proximidad inmediata al sujeto, en la esfera experiencial más inmediata. Kolnai califica esto como la paradoja de la repugnancia: tal como la ansiedad o el miedo, la repugnancia es una genuina reacción pasiva del sujeto hacia un evento que se le aproxima; pero tal como el odio, una vez provocada la repugnancia vuelva al sujeto hacia el objeto de su repugnancia. Kolnai mismo nos sugiere que una teoría ética que esté abierta a todas las tonalidades e insinuaciones de la esfera moral no dejará de reconocer la eficacia de lo repugnante en este ámbito.
A su vez, estas imágenes se condensan en torno a un sujeto: el monstruo, la imagen desfigurada del otro. Cuando queremos ubicar a un otro en las antípodas de la moralidad le desfiguramos discursivamente, exageramos sus defectos —morales y físicos—, lo despersonalizamos. Pierde su voz, su historia personal, la capacidad de generar empatía. El monstruo se construye condensando en un individuo o clase de individuos una serie de reacciones físicas y emocionales que giran en torno a la repugnancia. El monstruo es aberrante y repugnante; es censurable e indeseable. Así se han creado los muchos monstruos con los que se ha intentado poblar nuestro imaginario a lo largo de la historia: el judío, el masón, el comunista, el gay. A su vez, a través del contraste implícito en toda clasificación, la creación de monstruos nos posiciona a nosotros mismos como normales, como buenos, como deseables. Como nota al margen, podemos observar que la pintura de Francis Bacon recurre precisamente a este proceso de creación de monstruos, pero con resultados estéticamente cautivadores e incluso bellos. Es esta reivindicación estética del monstruo lo que convierte a Bacon en un autor conceptualmente vanguardista.
Ahora bien, ¿qué es lo aberrante? Para cada uno de nosotros la respuesta a estas preguntas es obvia -es decir, intuitiva- en la medida en que estemos insertos en una comunidad. La fuente de nuestro sentido de lo aberrante y de lo repugnante es la comunidad cultural en la que vivimos, constituida por diversos espacios de socialización que a lo largo de nuestra vida nos transmiten ciertos patrones de conducta que definirán nuestro sentido de lo aberrante y de lo repugnante. Esto nos lleva a preguntarnos ¿existen concepciones estables y unívocas de lo aberrante y lo repugnante? Para responder a esta pregunta, debemos distinguir entre ser participante de una práctica social y ser un observador de ella. Esta última función es desempeñada por cientistas sociales tales como antropólogos y sociólogos, quienes nos reportan que a lo largo de distintas épocas y lugares, el contenido de lo aberrante varía: lo que permanece es dicha categoría. Lo aberrante es una construcción social; sus límites y contenido están determinados socialmente.
Una sociedad puede tener límites muy amplios de lo aberrante, como en el caso de sociedades tribales, o bien muy reducidos, tal como tiende a ocurrir en las sociedades occidentales contemporáneas, de las que Chile es parte. En las sociedades occidentales esos límites se mueven constantemente, dejando fuera de sí actos que antes sancionaban con su poder castigador. La homosexualidad es un buen ejemplo: hasta hace algunas décadas, socialmente era considerada aberrante y este tabú era ejecutado mediante leyes que criminalizaban las relaciones consentidas entre adultos. Las premisas culturales sobre las que se asentaba esta criminalización de la homosexualidad han cambiado; y tanto la legislación, en países como Inglaterra y Chile, como la jurisprudencia, en Estados Unidos, han reflejado este cambio en la concepción social de lo aberrante. Es más, en este momento la legislación y la jurisprudencia en los países occidentales están en un proceso de discusión sobre la entrega de mayores niveles de protección estatal a las parejas homosexuales.
Todo esto tiene una consecuencia de importancia para la discusión presente. Cuando el Cardenal Errázuriz califica de aberrantes las relaciones homosexuales, se coloca a él mismo fuera de la comunidad que ha determinado que la homosexualidad no pertenece a la categoría de lo aberrante. Por lo tanto, se coloca en las antípodas del consenso cultural presente, y se expone a que el apelativo de aberrante le caiga a él mismo.

La Nación y el Estado

2010-07-18T10:27:00.000-07:00

¿Ha de existir un periódico de propiedad estatal financiado con los recursos emanados del Diario Oficial? ¿Qué posición debieran tener los progresistas, y particularmente los concertacionistas, al respecto? Ambas preguntas son válidas pues suscitan diversas respuestas que merecen ser cuestionadas, y que ponen en discusión la hegemonía indiscutida que en el presente mantiene “la derecha” en los medios de comunicación; particularmente en la prensa escrita.

El punto de partida de esta discusión, al menos en la forma en que está planteada en este momento, es la decisión de las autoridades de Gobierno de modificar el modelo de negocios del Diario Oficial, incluyendo una disminución en sus cobros y su transformación en una plataforma web. La Nación, como es sabido, tiene pérdidas millonarias cada año pero se mantiene viva mediante la recaudación que obtiene el Diario Oficial por la publicación legalmente exigida de diversos documentos, la cual va a parar íntegramente a las arcas de La Nación. La Nación, como diversos medios han informado, es una sociedad anónima donde el Estado tiene participación mayoritaria pero tres accionistas privados, pertenecientes cada uno al PDC, el PS, y la UDI, tienen acciones preferentes.

La forma en que la discusión pública se ha dado pareciera estar estructurada por la situación política de las últimas dos décadas, en que la Concertación estaba en el Gobierno y La Nación tenía una línea editorial progresista y crítica de los medios de prensa alineados en torno a El Mercurio y La Tercera, mientras que la derecha se quejaba de las agresiones que recibía de un medio financiado con los dineros públicos. Sin embargo, tanto aquí como en otros asuntos, estamos viviendo todavía en la inercia de las dos décadas precedentes. Así la derecha, ahora desde el gobierno, intenta sofocar a La Nación cortándole los recursos que obtiene del Diario Oficial; y unas pocas voces concertacionistas defienden la permanencia de este diario, particularmente por la necesidad de mantener algún espacio de diversidad o pluralismo en el contexto de la prensa chilena. Es necesario, creo, cambiar los términos de la discusión. Hay que aclarar varias cosas.

Lo primero que hay que reconocer es que no es deber del Estado generar prensa progresista. Quienes suscribimos una visión cultural y políticamente progresista no hemos de esperar que este vacío en la prensa nacional sea llenado por un medio estatal. Incluso más: dada la estructura del directorio de La Nación, en que cuatro directores son nombrados por el gobierno de turno, nada garantiza que La Nación satisfaga esa necesidad; de seguir todo como en la actualidad, poco a poco La Nación comenzará a cambiar su línea editorial a medida que la actual situación de cosas se asiente. En un par de años los editores y periodistas actuales habrán partido, y La Nación volverá a ser lo que era en los 80’ cuando Jaime Guzmán escribía ahí. Por esto, lo más conveniente para el progresismo es que surja un diario progresista, de gran circulación, y de propiedad privada. Que esto no haya ocurrido hasta el momento habla sencillamente de la desidia de los sectores que podrían haber emprendido esta labor. Sin ir más lejos, en torno a The Clinic podría surgir como proyecto paralelo la publicación de un diario.

Ahora bien, lo que sí es responsabilidad del Estado es fomentar la producción cultural e intelectual nacional. Esta afirmación, sin embargo, no pareciera ser compartida por el Gobierno actual, por lo cual es importante que las voces progresistas planteen esto con insistencia. Desde esta perspectiva, lo más conveniente para la nación toda -esto es, para nuestra comunidad política en lugar del periódico- es que los ingresos del Diario Oficial, como ya ha sido sugerido por otras personas, sirvan para repotenciar la Editorial Universitaria y revivir la Revista Mapocho. Lo óptimo sería seguir el modelo del Fondo de Cultura Económico, que es un organismo descentralizado financiado por el Estado Mexicano. Gracias a esta institución pública, todo el mundo hispano parlante cuenta con publicaciones del más alto nivel académico e intelectual. En lugar de seguir repitiendo la cantinela de la eliminación del impuesto al libro, una de las propuestas de política pública más débiles, el Estado debe fomentar directamente la producción académica y cultural chilena mediante un gran subsidio estatal.

Hay que reconocer adicionalmente que entre tener un Diario Oficial impreso o en internet, lo segundo ofrece mayor acceso.

En último lugar, hay que señalar que el conflicto entre los directores que representan al Estado y a los inversionistas particulares es un conflicto particular, que ni a los partidos de la Concertación ni a la opinión pública le atañen –salvo en la medida en que repercuten en los puntos anteriormente abordados–. Todo eventual conflicto entre los trabajadores de La Nación y sus empleadores sería también un conflicto particular; el que si bien esperamos que se de en un marco de respeto por los derechos de los trabajadores, no puede inclinar la balanza hacia la permanencia de dicho medio a toda costa. El progresismo no ha de verse secuestrado por la protección de las rentas de ningún grupo; sea éste un grupo de accionistas donde dos de ellos militan en partidos de la Concertación, o un grupo de trabajadores que pretenden preservar su actual fuente laboral.

Indultos y valores públicos

2010-07-13T09:07:00.001-07:00

¿Ha de extenderse un indulto a militares condenados por violaciones a derechos humanos? La opinión pública ha visto surgir esta discusión a propósito de una propuesta que la Iglesia Católica ha lanzado con ocasión del Bicentenario de nuestra Independencia. Diversas opiniones han sido expresadas. Por un lado, el senador y ex Presidente Frei ha calificado esa posibilidad como una burla, dado que quienes cometieron estos delitos en su mayoría han logrado evitar la condena penal mediante varios mecanismos –tanto jurídicos como extra-jurídicos– por un largo tiempo. Por su parte, el diputado José A. Kast ha manifestado que en virtud del principio de igualdad ante la ley, sería injusto conceder este beneficio a unas personas y no a otras por ser estas últimas militares.

¿Es este un problema de igualdad ante la ley? El diputado Kast parece creer que lo es. Sin embargo, hemos de tener presente que la igualdad ante la ley es una igualdad formal cuya definición está entregada al soberano. Entre nosotros, como república democrática, tal definición está por lo tanto entregada a la ciudadanía y sus representantes. En ese contexto, nadie puede dar por resuelta la discusión sobre indultos apelando a la igualdad ante la ley como si la ley ya lo hubiera resuelto.

¿Es este un problema de caridad cristiana? La caridad cristiana pareciera prometer dar una solución ya que, a diferencia de la igualdad ante la ley, se trata de un valor substantivo, no uno formal. Ahora bien, hay aquí dos discusiones. La primera es que la caridad cristiana nos pide acompañar al que sufre: al enfermo, al desvalido, al que está en la cárcel. No necesariamente indultarlo, pero sí acompañarlo. Ahora bien, al margen de eso, la caridad cristiana apunta fundamentalmente a reconocer a Cristo en el que sufre; y cabe preguntarse, ¿sufren los militares condenados por violaciones a derechos humanos? Considerando como parámetro la población carcelaria chilena, la respuesta es no. No padecen del hacinamiento, de la confinación a reducidos espacios físicos, del régimen de enclaustramiento, que sufre la población carcelaria chilena. Los presos en cárceles públicas sufren; los presos en Punta Peuco, no. Esta discusión, sin embargo, no es necesaria dado que la caridad cristiana no es un valor público. Nadie puede esperar que una apelación a valores cristianos, en una sociedad laica, sea un criterio de decisión pública. La caridad cristiana, por lo tanto, está descartada como argumento público.

En definitiva, este es un problema de valores públicos. Precisamente por ello debemos dejar en claro que ni la igualdad ante la ley ni la caridad cristiana resuelven este tema. El valor público que ha de primar es la justicia política; para la cual es aceptable perdonar ciertos crímenes, pero no aquellos que, tal como la violencia desencadenada contra los opositores al Régimen Militar, constituyen un atentado contra la igualdad política y el régimen republicano.

La Transubstanciación de la Concertación

2010-05-28T12:49:00.000-07:00

“Todos los conceptos significativos de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados” afirmó Carl Schmitt. Para quienes han seguido de cerca la discusión sobre la renovación de la Concertación, esta aserción teórica encuentra su confirmación en varias de las ideas fuerzas del debate que se ha dado a través de los medios de comunicación. El clamor por “nuevos liderazgos” crea una espacio recubierto por un aura mesiánica que aún aguarda por sus ocupantes; y la propia idea de la renovación de la Concertación replica la estructura de la transubstanciación de la hostia, que transforma milagrosamente la substancia de que ella está compuesta.

Los momentos de crisis son momentos particularmente aptos para la formulación de preguntas cargadas de sentido religioso (¿porqué a nosotros? ¿porqué ahora? ¿qué sentido tiene esto?), así como de búsqueda de soluciones que habrán de llegar de lo alto a poner fin a todas las incertidumbres. Eso lo sabemos tanto debido a nuestras propias experiencias traumáticas, como a través de las enseñanzas de la historia. Uno de los fenómenos históricos que encarna esta tendencia, el milenarismo, recibió nuevo impulso en el siglo XIX a través de la influyente traducción al inglés del libro “La Venida del Mesías en Gloria y Majestad” del jesuita chileno Manuel Lacunza, que influyó en la creación de la Iglesia Adventismo y de los Testigos de Jehová. ¿Será que Chile, tierra de catástrofes naturales y humanas, es particularmente propicio para el surgimiento de este tipo de conductas y expectativas místicas?

Así pareciera sugerirlo también el debate sobre la Concertación iniciado tras la derrota electoral de enero. Hoy esperamos que aparezcan milagrosamente –tan milagrosamente como pareciera haber surgido Barack Obama en Estados Unidos– líderes natos, éticamente puros, y dotados de la capacidad de convocar a nuevos fieles. De ellos se espera que nos lleven de vuelta al paraíso perdido, donde la Concertación no sólo era santa sino que también estaba bendita por los frutos del poder. Algunos de quienes han sido sugeridos para ocupar este sitial sagrado del nuevo líder de la Concertación comparten una característica adicional con el Rey de Reyes: son de linaje real, descendientes de gobernantes o dirigentes del pasado cuyas hazañas les dieron carácter místico. Esto ya lo vimos durante la segunda vuelta, donde los descendientes de Reyes (Lagos), Mártires (Tohá) y Profetas (Orrego) prepararon la venida del hijo del Rey Mártir (Frei).

La renovación misma de la Concertación comparte esta estructura religiosa. Se espera que el nuevo líder sea capaz de tomar a la Concertación que existe, con sus operadores políticos corruptos, sus funcionarios públicos cansados, sus juventudes partidarias estériles, y tal como a los publicanos y a las prostitutas los saque del desencanto y los conduzca a la santidad. La Concertación ha de experimentar la transformación mística que atraviesan el pan y el vino durante la misa, en que gracias al poder de la palabra cambian su naturaleza sin que su aspecto externo se modifique: es el espíritu de la Concertación lo que ha de cambiar, no su militancia ni sus estructuras; aspectos materialistas que sólo un ateo podría estar discutiendo en este momento de crisis espiritual.

Max Weber observó que históricamente todo liderazgo legítimo hunde sus raíces en un liderazgo carismático, concepto intrínsicamente religioso que otorga poderes mágicos a quien lo detenta. Sin embargo, como lo prueban dos años de gobierno de Obama, el destino de todo carisma es perder su aura mística; y su desafío es obtener su institucionalización –es decir, como señala Weber, su racionalización y burocratización– antes de perder sus poderes mágicos. La Concertación debiera darse cuenta de que en vez de buscar nuevos liderazgos mesiánicos y una renovación mágica y transubstanciadora, debiera concentrar su atención en fortalecer sus instituciones –los partidos políticos– y procedimientos –entre otros, sus primarias–.

Libertad de expresión y función pública: en torno a Marcela Sabat

2010-05-11T12:49:00.000-07:00

En los últimos cinco años los blogs y otros medios de comunicación virtuales se han convertido en la niña bonita del baile de la opinión pública. Todos, incluso los medios tradicionales, han tratado de insertarse en este mundo. Es más, en este mismo instante el lector está siendo parte de la esfera pública virtual al leer esta columna. El valor social asignado a estos medios, muchos de los cuales permiten integrar en la formación de opinión pública a ciudadanos carentes de “capital simbólico”, ha llevado a que ellos sean si no respetados en el sentido de ser considerados autoridades –eso depende del contenido de las opiniones vertidas– al menos respetados en el sentido de ser dejados tranquilos –lo que es parte constitutiva del ejercicio de la libertad de expresión–. Eso, hasta que Marcela Sabat llegó a instalarse en la Cámara de Diputados.

Hace poco una periodista publicó una columna en el blog Política Rock titulado “Marcela Sabat, la vergüenza trewhelina”. En este posteo, que tuve la oportunidad de leer, la periodista comentaba sobre la asistencia de la Diputada a una reunión de exalumnos de dicho colegio en la cual Sabat aparentemente se subió al escenario para llamar la atención de sus excompañeros, cosa que habría simplemente sido ocasión de mofa y ridículo para la parlamentaria. Nada del otro mundo.

Sin embargo, con fecha 9 de mayo, el equipo editorial de dicho sitio web publicó un comunicado en el cual señalan que uno de sus directores se comunicó mediante mensajes electrónicos con Sabat para “ejercer su derecho a réplica en Política Rock”, ante lo que la parlamentaria “desestimó dicha opción y mencionó que la autora se estaba metiendo en problemas”. Con posterioridad, y tras una conversación telefónica que pareció señalar lo contrario, dicho comunicado expresa que el mismo director “recibió un mensaje en el que la diputada lo dejó en conocimiento explícito de que ya había emprendido acciones legales”. Como resultado, “la autora del artículo decidió darlo de baja”.

Uno podría preguntarse qué hay de malo en esto: una periodista emitió algunos comentarios en ejercicio de su libertad de expresión, la persona en cuestión se sintió ofendida, y estimó que le correspondía iniciar algún tipo de acción legal contra el medio. ¿Qué problema hay, se podría preguntar el lector, en usar las herramientas del derecho para defenderse? Pues bien, claro que los hay si miramos el asunto a la luz del contexto en que se da este problema, y si le damos una segunda mirada al problema en discusión.

El derecho admite muchos usos. Uno de ellos es ser usado simple y derechamente como un arma contra nuestros enemigos. La legalidad suele estar del lado de quien tenga más recursos; esto no es misterio para nadie. Detrás de dichos casos, usualmente lo que hay que una desigualdad de poder. Tal cosa ocurre cuando una Diputada de la Republica, que cuenta con recursos fiscales para contratar servicios profesionales y con la visibilidad e influencia que le otorga su cargo, amenaza con acciones legales a un medio dirigido por tres estudiantes y en el cual una periodista publica como free lance una columna de opinión. Eso es el equivalente jurídico a un adulto ofreciéndole combos a un niño. La Diputada está anunciando una demanda contra un medio ciudadano dirigido y mantenido por jóvenes voluntarios que carecen de la infraestructura y recursos necesarios para manejar tal evento: particularmente, acceso a profesionales jurídicos de calidad y seguros por responsabilidad civil. ¿Significa esto que la alternativa es que los estudiantes chilenos no tengan blogs, y si los tienen, que sólo escriban de cosas irrelevantes?

El segundo problema tiene que ver con la libertad de expresión misma. La libertad de expresión funciona como un paraguas precisamente contra ese tipo de reacciones. La libertad de expresión es tal cuando no existe censura de sus contenidos. Un intento por filtrar su contenido por parte de una autoridad pública –ya sea preventivamente, o bien a través de mecanismos más complejos como este– es censura. La libertad de expresión constituye el sustrato sobre el cual se erige la opinión pública, la cual es una esfera autónoma dentro de la sociedad que funciona con sus propias reglas: una de ellas es que el mecanismo para diferenciar –para discriminar– entre unas opiniones y otras es el uso de los mismos mecanismos: la libertad de expresión. La libertad de prensa, una variante de la libertad de expresión, institucionaliza esta conversación entregando como herramienta para su control el derecho a réplica: un mecanismo inmanente que actúa como contrapeso a ejercicios de la libertad de expresión con los que se discrepe. Según lo expresado en su comunicado por Política Rock, eso es precisamente lo que se le propuso a la Diputada Sabat, y que ella rechazó de un manotazo con el anuncio de una demanda. Al actuar así desconoció las fronteras constitutivas de la libertad de expresión, y la autonomía de la opinión pública como una esfera distinta y específica dentro de la sociedad. La política –no, me corrijo; el poder– arrinconando a empujones a la libertad.

Por sus frutos les conoceréis, dijo alguien. En este caso, si hemos de juzgar por este fruto en particular, pareciera ser que la Diputada Sabat ha seguido el modelo autoritario que el edil de su comuna le ofrece.

De frecuencias, redes, y otras hierbas

2010-05-09T17:46:00.000-07:00

El panorama político post-eleccionario del centro hacia la izquierda ha estado lleno de escaramuzas, intentos de realineamiento y frondas de varios tipos. Todos tienen, sin embargo, un común denominador: el intento por interpretar el significado político de la competencia presidencial y sus resultados, que han leído como una petición por una “renovación de la política” que, en definitiva, es entendida como la aparición de “caras nuevas”. En la Concertación el mejor ejemplo de esto ha sido la comedia de equivocaciones protagonizada por Fulvio Rossi y Carolina Tohá; y entre las huestes que apoyaron a Marco Enríquez, el esfuerzo por darle orgánica y permanencia en el tiempo a la euforia de su campaña presidencial. Un tercer frente de reordenamiento se ha abierto en los esfuerzos por parte de grupos de profesionales jóvenes por crear nuevos espacios de participación ciudadana: me refiero a Frecuencia Pública y Red Liberal.

Dichos grupos, si bien integrados por distintas personas y organizados en torno a visiones de la sociedad aparentemente distintas, se caracterizan por tener un mismo objetivo. Ambos se presentan como organizaciones distintas de los partidos políticos, “ciudadanas”, pero capaces de enfrentar las discusiones de opinión y política pública que según su análisis los propios partidos han dejado de lado. En otras palabras, pareciera ser que su norte es no renunciar a la política, pero sí utilizar un camino alternativo a los partidos políticos para realizar tal labor; política sin partidos.

Desde luego, esta no es una mala idea: el espacio político y cultural para ello existe, y en última instancia toda iniciativa que reivindique el papel de lo público en esta época de individualismo neoliberal ha de ser bienvenida. Sin embargo, precisamente por la importancia de la esfera pública, toda iniciativa en este espacio ha de ser bienvenida de la manera en que la modernidad se ha construido a sí misma: a través de la crítica. Dado que Frecuencia Pública (FP) y Red Liberal (RL) recibirán aplausos en muchos otros espacios, en esta columna aprovecharé de criticarles por lo que me parece el principal riesgo de su modelo de política sin partidos: el elitismo social.

Lo primero que corresponde es definir este concepto. ¿Qué es el elitismo social? Para los efectos de esta columna, entenderé por tal la concentración de la participación política entre quienes tienen poseen un alto capital cultural, social, y simbólico. FP y RL, tal como Independientes en Red o Expansiva antes que ellos, son grupos altamente elitistas en ese sentido. En ellos, al capital cultural y social generado por la asistencia de sus convocantes a los colegios y universidades más exclusivos del país se suma el capital simbólico ganado por los coordinadores más conocidos de estos grupos –Sebastián Bowen y Cristóbal Bellolio– al haber participado en las candidaturas presidenciales de Frei y Enríquez.

Esta referencia biográfica tiene algo que ver con la crítica de mi columna. Entre los organizadores de FP y RL la desconfianza de partidos no es nueva. Ella pareciera haberse cultivado en la Universidad Católica (UC), donde varios de ellos participaron en el movimiento universitario Opción Independiente (OI), que se caracterizaba por su crítica hacia la participación de los partidos políticos en la política universitaria. En esto, la hegemonía cultural del gremialismo en la UC se hacía notar: si bien la OI rechazaba la critica gremialista a la política, y no dudaban en caracterizas la labor de los centros de estudiantes y de la federación como una actividad política, la OI sí aceptaba el rechazo gremialista hacia la presencia de los partidos políticos en dichos ámbitos. Ese es un dato genealógico importante, pues la estrategia misma de FP y RL –política sin partidos– data de ese rechazo universitario hacia los partidos.

¿Cual es el problema de este rechazo o distancia discursiva hacia los partidos? En el mundo del centro y la izquierda, los partidos políticos históricamente han sido una fuente de participación de las clases populares; es decir, de aquellos que no pertenecen a la élite y carecen de su capital social y cultural. Es más; como sostiene Sofía Correa en su libro “Con las riendas del poder. La derecha chilena en el siglo XX”, en Chile fue el ingreso de las clases medias y trabajadoras lo que forzó el alineamiento de los partidos políticos en torno al eje derecha-izquierda que hasta el día de hoy perdura. Los partidos políticos de centro e izquierda rompieron con el monopolio de la participación política que la élite mantuvo a lo largo de todo el siglo XIX.

Uno podría objetar a mi crítica que la baja en la participación en partidos políticos durante las últimas dos décadas respecto de la participación en décadas anteriores, tanto en términos totales como relativos, invalida el argumento de que los partidos políticos de centro e izquierda son espacios de participación popular; es decir, de participación de quienes no son miembros de la elite. FP y RL, en ese contexto, aparecerían como vehículos de inclusión por su naturaleza “ciudadana”. Sin embargo, me parece que esa objeción no es persuasiva.

En primer lugar, pese a presentarse que FP y RL se presentan como vehículos de “participación ciudadana” –un concepto todavía no definido satisfactoriamente–, no suena convincente que FP, RL, o cualquier otro grupo de esta naturaleza alcance a tener el numero de participantes y la extensión territorial que cualquier partido político tiene. Los partidos políticos siguen siendo el vehículo de participación política más importante en nuestra sociedad, incluso pese a su propia disminución. Sin duda, FP y RL tienen mas cobertura de prensa que varios partidos en términos relativos. Considerando que son grupos que probablemente no alcancen el medio centenar de personas, es sorprendente la cobertura que la prensa les ha dedicado. En ello, la hábil utilización del capital social y simbólico que poseen ha de ser vista como la principal causa.

En segundo lugar, porque los partidos políticos siguen siendo estructuras más abiertas a la participación popular que FP o RL. Esto se debe a que FP y RL están constituidos en torno a funciones que requieren la posesión de capital cultural y simbólico por parte de quienes quieran sumarse: la generación de opinión publica y de políticas publicas. Alguien que carezca de los estudios y destrezas sociales que poseen los convocantes de FP y RL difícilmente podrá jugar ese juego.

Ahora bien, mi critica a FP y RL tiene que ver con un problema de mayor alcance: el carácter de las instituciones políticas en una democracia inclusiva. Ya Max Weber en “La Política como Vocación” destacaba el papel que la repartición de prebendas de diversos tipos ha jugado en la legitimación de los partidos, y a través de ellos del sistema democrático, desde la época del primer partido político moderno, el partido Democrático-Republicano de Andrew Jackson. En la misma línea, Julio Faúndez ha argumentado en “Presidentialism and Democracy in Latin America” que durante la vigencia de la Constitución de 1925 el Congreso garantió arraigo para el sistema político legislando sobre beneficios para particulares, una práctica que la Constitución de 1980 logró bloquear. Todo esto dista de la visión glamorosa de la política que organizaciones como FP y RL transmiten. Aun así, en sociedades de clases como la nuestra donde la distribución del capital cultural es radicalmente inequitativa, la política no sólo ha de intentar eliminar las desigualdades sino también adecuar sus estrategias de representación a quienes menos tienen.

En resumen, me parece positivo que FP e RL existan; la importancia de las labores que pretenden realizar es innegable, y los puntos de vista que en ellas habrán de proponer coinciden en gran medida con mi propia forma de ver la sociedad chilena. Sin embargo, me parece que la bienvenida a estos grupos ha de estar acompañada de una crítica de la estrategia política que ellos encarnan. Fair game, right?

(columna escrita para http://blog.delarepublica.cl)

Respuesta a Cristóbal Orrego

2010-04-16T16:45:00.000-07:00

Dado que Cristóbal Orrego me menciona tangencialmente en su carta del Viernes 16 del presente, quisiera aprovechar la ocasión para aclarar algunos conceptos de importancia en la discusión pública.

Es posible interpretar la carta de Orrego como un esfuerzo por poner en perspectiva las sospechas de pedofilia de que han sido objeto, sucesivamente, célibes y homosexuales. De alguna forma, su argumento sitúa a estos dos grupos como víctimas de la persecución social, como minorías en necesidad de defensa y explicación. Al respecto, hay que enfatizar que el concepto de minoría pertenece a la teoría social, no a la estadística. Minoría no es aquel grupo que cuenta con pocos integrantes; sino aquel sector de la sociedad que carece de capital social y financiero, que carece de acceso a los núcleos de poder, y que se encuentra en una situación de subordinación respecto de otros grupos sociales. Bajo esta noción los grupos gay, lésbicos y transexuales son minorías, mientras que los grupos célibes –los sacerdotes y los integrantes de prelaturas personales de la Iglesia Católica– no lo son.

Y en ese sentido, resulta paradojal que Orrego califique de “poderoso” a lo que él llama el “lobby gay”. En nuestro país los grupos célibes en cuestión cuentan con universidades situadas en la cumbre de lo que se ha venido en llamar la “cota mil” y con amplio acceso a los medios de comunicación; así como con la simpatía de grupos financieros y bancadas transversales de parlamentarios. En cambio, el “lobby gay” se reduce a una institución, el MOVILH, que como muchas otras organizaciones sociales de pocos recursos funciona en una sede cedida por el Ministerio de Bienes Nacionales. Su “poderoso” lobby se limita a la capacidad de articular propuestas de política pública con organismos públicos, de manera tan pública como lo permite la escasa cobertura de prensa que obtienen.

Quizás aún más preocupante es que en manos de Orrego, el “poderoso lobby gay” ocupe el lugar que en tiempos anteriores ocuparan masones, judíos o comunistas: el de silenciosos orquestadores de la corrupción moral de la sociedad. Este discurso conspirativo históricamente ha servido para etiquetar, transformar en "el otro", y perseguir a muchos grupos sociales, étnicos, políticos o religiosos.

Heterosexualidad y Pedofilia

2010-04-14T08:02:00.000-07:00

¿Existe alguna relación estadística entre homosexualidad y pedofilia? El neurólogo Sergio Illanes parece creer que así es, y por ello sale en defensa de las polémicas declaraciones del Cardenal Tarcisio Bertone. Así, sosteniene que el porcentaje de homosexuales pedófilos es superior al porcentaje de heterosexuales pedófilos, así como que los anteriores exhiben una actitud más agresiva en cuanto al número de sus víctimas. Finaliza citando un estudio publicado en internet que, uno ha de asumir, le da respaldo a sus aseveraciones.

Sin embargo, si uno revisa ese estudio, publicado en inglés, sorprende leer precisamente lo opuesto a lo que sostienen Bertone e Illanes. En efecto, en este informe -que resume las conclusiones del libro Stop Child Molestation, de Gene G. Abel y Nora Harrow– se sostiene que "más del 70% de los hombres que abusan de niños se califican a sí mismos como heterosexuales en sus preferencias adultas. Un 9% adicional reporta que se consideran igualmente heterosexuales y homosexuales. Sólo un 8% reporta ser exclusivamente homosexual. La mayoría de los hombres que abusan de niños están casados, divorciados, son viudos, o viven con una pareja adulta". Los autores vuelven a este punto al revisar los datos para la población de hombres que abusaron exclusivamente de niños varones. En este caso, y "al contrario de lo que comúnmente se cree, sólo un 8% reportaron ser exclusivamente homosexuales en sus preferencias adultas". En cambio, "la mayoría de los hombres que abusaron de niños varones (51%) se describen a sí mismos como exclusivamente heterosexuales". Si quisiéramos generalizar de la manera que Bertone e Illanes lo hacen, debiéramos concluir que estadísticamente, más bien hay una relación entre heterosexualidad y pedofilia.

Por último, un comentario sobre responsabilidad profesional. Firmar una carta sobre un tema tan polémico y contingente como neurólogo, o cualquier otra profesión que tenga relevancia para el caso en discusión, y entregar datos completamente erróneos amparado en ese manto de experticia, es un grave atentado contra todo estándar de comportamiento profesional. Es de esperar que el señor Illanes rectifique su conducta.

Conflicto de Interés y Derecho

2010-03-26T10:02:00.000-07:00

El gobierno de Sebastián Piñera ha sido objeto de múltiples llamados de atención provenientes de la prensa, la oposición, y de sectores movilizados de la ciudadanía por lo que éstos perciben como conflictos de interés enquistados en la conformación de los equipos de gobierno y en el propio Presidente. Ante esto, ¿qué puede decir el ordenamiento jurídico?

Existen numerosas disposiciones sectoriales, así como potestades de fiscalización jurídica y política que pueden entrar en acción. Sin embargo, hasta el momento los dos principios rectores en la materia han sido pasados por alto en la discusión pública. Me refiero a los artículos 56 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 12 de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos.

La primera disposición establece que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. La segunda, en tanto, establece lo que la misma ley denomina el “principio de abstención”, y según el cual las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas por la disposición “se abstendrán de intervenir en el procedimiento” cuando ocurra alguna de las circunstancias allí señaladas. Una de ellas consiste en que la autoridad correspondiente tenga “relación de servicio” con cualquier persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto bajo su consideración, o le haya prestado “servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar” dentro de los últimos dos años.

Como ya sabe la opinión pública, esta situación se repite en numerosos casos. Jorge Atton, Subsecretario de Telecomunicaciones, se desempeñó como gerente general de Telefónica del Sur hasta poco antes de asumir. Loreto Silva, Subsecretaria de Obras Publicas, fue anteriormente abogada de la Cámara Chilena de la Construcción y de la Asociación de Concesionarios de Obras Públicas. Mauricio Gatica, ex gerente general de la empresa concesionaria de la Ruta 68 y vicepresidente de la Asociación de Concesionarios de Obras Públicas, es el actual coordinador de concesiones del Ministerio de Obras Públicas. En todos estos casos, los principios ya señalados –y particularmente el artículo 12 de la Ley Nº 19.880– cobran plena vigencia.

Ahora bien, el Gobierno –y particularmente su cabeza, Sebastián Piñera– han de entender que las reglas jurídicas permiten encauzar y dar forma a las susceptibilidades, pero en última instancia no pueden substituir la crisis de confianza social subyacente. La política es una forma de representación, y por lo tanto depende de la credibilidad de aquel que clama para sí la condición de representante. Si Sebastián Piñera y su equipo de gobierno no son capaces de persuadir a la ciudadanía, cualquier solución resultará irrisoria.

Los aspiracionales y la oferta programática de la Concertación

2010-03-17T16:01:00.000-07:00

El resultado de la reciente elección presidencial se explica, en buena manera, por la capacidad de la derecha de agregar electores en el margen versus la incapacidad de la Concertación de detener el torrente de antiguos votantes que pasaban a engrosar el número de los nulos, blancos, y abstenciones. Esta situación tiene repercusiones político-estratégicas que conviene distinguir con precisión.

Por un lado está el desempeño del nuevo gobierno y la factibilidad de que su electorado se consolide o se decepcione. En este sentido, no cabe sino ser realistas, sobre todo cuando la presidencia de Piñera aún no empieza siquiera. Lo más probable es que Piñera sea capaz de satisfacer las exigencias y expectativas de quienes votaron por él. Con que disminuya aunque sea levemente el nivel de victimización –porque la delincuencia, pese a lo que se ha dedicado a pregonar la derecha durante las últimas dos décadas, es considerablemente baja–, aumente levemente el crecimiento económico, e imponga un “nuevo estilo de gobernar” –que parece significar ejecutivo, en terreno, y comunicacional–, el electorado histórico de la derecha y el electorado “aspiracional” que en esta ocasión acompañó a la derecha se darán por satisfecho. Quienes en la oposición ya se entusiasman con la idea de denunciar que el gobierno de Piñera no logre crear un millón de empleos sino tan sólo setecientos mil, no demuestran sino una mentalidad de fracasados –parafraseando a Escalona–. A nadie le importa si Piñera cumple o no su meta de nuevos empleos; la gente que votó por Piñera lo hizo no porque crea que el nuevo gobierno va a darle trabajo o subirle el sueldo (!), sino porque Piñera logró conquistarlos en el plano de los valores, los sueños, las metas.

En ese sentido, la Concertación debe ser capaz de discutir y reflexionar sobre la oferta programática de la que dispondrá en los próximos años. Debe tener claro si consolida la vocación de mayoría que está detrás de una alianza entre el centro y la izquierda, o si prefiere quedarse aislada en la consecuencia, el idealismo, y el fracaso electoral. Para aquellos que, como los conductores de la campaña de Frei durante la segunda vuelta, crean que la solución está en mirar a la izquierda, el mejor ejemplo debiera estar precisamente en esa dirección. El Partido Comunista durante las dos últimas décadas estuvo sumido en la irrelevancia política, carente como estaba de representación parlamentaria. Satisfechos con un par de prebendas tiradas casi con compasión desde el Ministerio de Bienes Nacionales –léase la sede entregada en medio del desalojo que sufrieran de su sede en San Pablo–, carecieron de la capacidad de negociación e influencia en el devenir político cotidiano que da el contar con parlamentarios. Una vez que el pragmatismo propio de la dirigencia comunista, y una actitud similar en la dirigencia socialista y demócrata cristiana, permitieron llegar a un acuerdo electoral con la Concertación, el PC volvió al Congreso y ya tendremos oportunidad de juzgar los resultados de esta decisión.

En este sentido, la discusión sobre el contenido programático y sus acentos discursivos debe ser madura y responsable. No se trata de abandonar la identidad programática de la Concertación. Pero, cabe preguntarse, ¿cuál es ésta? En lo personal me parece que gira en torno a la consolidación de un Estado Social de Derecho; en otros términos, en la profundización de la participación democrática y el reconocimiento de derechos socio-económicos y las correlativas prestaciones estatales. ¿Es esta identidad programática incompatible con el crecimiento, con las oportunidades, con la movilidad social? En cierto sentido es profundamente compatible, dado que tales prestaciones básicas son la condición necesaria para el desarrollo igualitario de la población.

Por supuesto, hay una estética y una ética del arribismo, como es visto el mundo aspiracional desde la cultura política concertacionista, que son tremendamente incompatibles con todo esto. La pregunta aquí es, ¿es suficiente generar una oferta electoral que genere movilidad social –punto de encuentro entre el mundo aspiracional y el concertacionismo– sin tener que recurrir a la “propuesta” cultural del mundo aspiracional, llena de Kikes Morandés y otras representaciones simbólicas aspiracionales? Para muchos en la Concertación, esto pareciera ser el límite que no se está dispuesto a traspasar. Quizás el eje de la contienda electoral no sea programático como muchos hemos planteado, ni valórico como Carlos Peña ha sostenido en sus columnas, sino estético y cultural. Si esto es así, y vale la pena darle vueltas a la idea, quizás estemos atrapados en un verdadero dilema en el cual las categorías de la ética de la responsabilidad y la ética de la convicción han adquirido un nuevo contenido. Si el problema con el aspiracional fuera que quiere doscientos mil empleos más y una rebaja de un 1,5% del IVA, quizás el problema no sería tan grave. Pero si lo que desea es que Chile se transforme en el Miami del sur, quizás la cosa sea más difícil. La campaña de Frei en segunda vuelta incluyó un poco de todo; desde Frei probándose pelucas en el Hormiguero hasta una propuesta visual anclada en la Brigada Chacón. ¿Podremos discutir seria y calmadamente el aspecto simbólico de la propuesta concertacionista, tal como se espera que discutamos su aspecto programático? Sólo el tiempo lo dirá.

(post publicado antes en redseca.cl)

La otra cara de Chile

2010-03-04T11:50:00.000-08:00

Isabel Aninat escribe para recordarnos de la otra cara de Chile; aquella imagen del chileno austero, esforzado y humilde, que intenta salir con sus propios medios de las dificultades. Muchos otros intentan poner de relieve otra cara más, esta vez alegre y solidaria, que se realiza y regocija en la ayuda al más débil. También estos se presentan a sí mismos como los portadores del auténtico ser chileno. Y cabe preguntarse, ¿qué otra cara, que otra imagen tratan tan esforzadamente de derrotar con tanta vehemencia?

Otros han decidido no dar vuelta el rostro, sino mirar a ese otro Chile a la cara y juzgarlo. Saqueadores, malos chilenos. La palabra "flayte", con toda la carga social e incluso racial que tiene, aflora repetidamente. Como es sabido, la imaginación engendra monstruos. Éstos juegan un papel fundamental en nuestra autoimagen: tales monstruos nos confirman en nuestra forma de vivir. Tanto la estrategia discursiva de "la cara alegre" como la estigmatización del otro cumplen en última instancia la misma función: nos permiten confirmar y reforzar nuestra autoimagen de seres bondadosos, respetuosos de la moral y el derecho, y permitirnos seguir con nuestro día a día sin perturbarlo con preguntas inoportunas e impertinentes.

Sin embargo, y desde otra perspectiva, quizás la metáfora adecuada aquí no sea otra sino la de esconder la cabeza en la arena. Desde esa perspectiva, la responsabilidad ética pasa a ser preguntarse seriamente ¿porqué hubo saqueos? El concepto de anomia, como disolución excepcional de las fronteras de la moralidad y la legalidad en momentos de crisis, parece ser pertinente. Pero también pareciera haber características más contingentes, propiamente chilenas, que se expresaron en la agresividad social que afloró en medio de la anomia. ¿Tiene el nivel de desigualdad de nuestra sociedad algo que ver con esto? ¿Es esto fruto de los valores individualistas y consumistas que gobiernan nuestra sociedad? ¿Es una nueva expresión del Chile "aspiracional" al que muchos imputan el resultado de las recientes elecciones presidenciales? Todas estas son preguntas que, de adoptar una estrategia discursiva edulcorante -el verdadero chileno es esforzado, humilde y respetuoso- o una estigmatizante -el saqueador es un mal chileno, del cual nada bueno puede venir, por lo que no vale la pena considerar o reflexionar seriamente sobre su comportamiento-, quedarán sin formular y desde luego sin ningún tipo de respuesta, en un sentido u otro.

La disolución de la normalidad a manos de la excepción

2010-02-28T19:53:00.000-08:00

La teoría política y constitucional liberal nos quiere hacer creer que la vida en sociedad y su expresión jurídico-política, el Estado, existen en una dimensión de normalidad y regularidad interrumpida de vez en cuando por momentos excepcionales, por quiebres de la regularidad. Sin embargo, como el terremoto de este fin de semana nos lo recuerda, eso es un error. Las sociedades humanas están erigidas en los márgenes de la destrucción y el caos, y si hay algo que debiera merecer el calificativo de “normal” es el caos. Incluso en los momentos en que aquél no se presenta desembozadamente, su sombra planea sobre nuestras cabezas silenciosa, pero presentemente. Como afirma Walter Benjamin en su “Sobre el Concepto de Historia”, “En lo que para nosotros aparece como una cadena de acontecimientos, [el Ángel de la Historia] ve una catástrofe única, que arroja a sus pies ruina sobre ruina, amontonándolas sin cesar.”

Una vez más, y tal como en la reflexión sobre Haití que escribiera hace unas semanas, el punto de referencia aquí es la teoría política de Thomas Hobbes expresada en su libro Leviatán. No podría ser de otra forma, pues es precisamente a él a quien remiten en última instancia tanto las corrientes de pensamiento liberal como aquellas que, en ausencia de un mejor apelativo, podríamos describir como teorías de la excepción. Hobbes, al caracterizar el estado de naturaleza como aquel donde la vida es “solitaria, pobre, desgraciada, brutal y corta”, no hace sino describir la existencia de la mayor parte de los individuos pertenecientes a la especie humana desde que ésta es tal. A lo largo de la historia tan sólo una minoría privilegiada de individuos ha escapado a ese destino. Probablemente el mayor número de ellos , de nuevo en términos totales, pertenezcan a las clases medias de las democracias industrializadas de los últimos dos siglos. En cambio para la gran mayoría de los seres humanos vivir ha significado ser esclavizados, enviados a la guerra, morir de inanición o de peste, ser mano de obra barata y perecer de alguna enfermedad embruteciente en alguna mina de sal o de carbón.

Aun para quienes han escapado a ese destino, aun para quienes viven en democracias avanzadas y en países industrializados, la sombra del caos se mantiene vigilante a la vuelta de la esquina. El caos se viste con muchos, diversos ropajes. Algunas veces con formas jurídicas; otras, se presenta envuelto en el manto de la política; en ocasiones, da rienda suelta a la anomia social, a las convulsiones masivas y desatadas. En todos estos casos pone en duda la existencia de una normalidad, incluso una normalidad burguesa.

Jurídicamente, y como sostiene Giorgio Agamben en su libro “Estado de Excepción”, a lo largo del siglo XX en las democracias contemporáneas el uso de mecanismos de excepción para gobernar se ha transformado en una regularidad más que en una anomalía. Esto incluye la práctica de legislar mediante decretos del poder Ejecutivo, que entre nosotros tantas discusiones ocasionara. Baste recordar que la práctica de emitir Decretos con Fuerza de Ley era absolutamente inconstitucional hasta su regulación mediante reforma constitucional en 1970. Esto hace que muchos de los edificios que se desplomaron o se trizaron en el reciente terremoto deban su existencia a un instrumento jurídico formulado al margen de la legalidad vigente: los DFL 2, cuyo nombre no es sino la abreviación de Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 31 de julio de 1959.

La política también suele ser causa habitual de momentos de excepción. La teoría social que respalda a la teoría política y constitucional liberal pareciera asumir una sociedad estática, una sociedad carente de relaciones de poder, de relaciones hegemónicas. Bajo este presupuesto el poder se ejerce desde los procedimientos estatales, cuyo mandato se renueva electoralmente cada ciertos años. Nada más distante de la realidad, donde el contenido de la legalidad se disputa todos los días en reuniones sociales, en medios de prensa, en debates informales, en la forma en que juzgamos a los demás. Por supuesto, todas estas relaciones de poder giran en torno a antagonismos que en última instancia pueden escapársenos de las manos y terminar destruyéndonos, o haciéndonos destruir al otro. El ejemplo de Chile en los años 70’ es pertinente. La política, decía Carl Schmitt, gira en torno a la distinción entre amigos y enemigos, y ésta en última instancia depende a su vez de la eventualidad de hacer morir o ser muerto. De nuevo, el caos parece estar más presente de lo que quisiéramos –o se nos quisiera hacer– creer; si no está inmediatamente presente, es al menos precondición de nuestro arreglo político y de sus transformaciones.

La sociedad, por su parte, también puede fácilmente dar rienda suelta al descontrol. Períodos de locura colectiva abundan, incluso en medio de nuestra normalidad burguesa. Ritos colectivos, ceremonias religiosas, eventos deportivos, el paganismo de las fiestas, son todos mecanismos para canalizar en momentos de aparente normalidad aquello que nos hace humanos: el deseo de satisfacer al mismo tiempo nuestra necesidad de orden y nuestra pasión por la destrucción. Sin embargo, de vez en cuando las cosas se nos escapan de las manos –de nuevo– y, por algún motivo, surgen períodos de anomia caracterizados por la disolución de los estándares de moralidad habituales.

Sin lugar a dudas uno de los momentos en que este descontrol aflora con mayor facilidad es en estados de catástrofe. Cualquier declaración ajustada a procedimientos constitucionales de esta situación tan sólo es una reacción, siempre tardía, a lo que las masas humanas ya se han encargado de aseverar. Sea en Buenos Aires durante el colapso del 2001, o en Concepción durante el reciente terremoto, el saqueo, la acción colectiva por definición junto al ajusticiamiento popular, marca el momento en que la masa humana determina por sí y ante sí que ha llegado el momento de aplicar la antigua doctrina del estado de necesidad, exculpatoria por su propia naturaleza de toda violación de derechos individuales. Ante esta declaración plebeya de estado de excepción, el Estado Moderno y quienes junto a él se sitúan sólo pueden responder con su propia declaración. Así el Estado de Sitio es establecido, y con ello nuevos decretos exculpatorios de la violación de derechos individuales. Como la lucha es desigual, y salvo momentos que por lo mismo son calificados de históricos –París en 1789, 1848, y 1871; Petrogrado en 1917–, suelen ser las masas las que son aplastadas por las fuerzas de orden.

El mayor desafío, en efecto, de un Estado que reclama para sí el monopolio de la violencia es tener la capacidad de defender ese privilegio en los momentos de mayor excepcionalidad. El Estado Haitiano, como argumentaba en mi anterior columna, ha fracasado en ese intento y por esto debe ser despejado de su titularidad. En lugar de destinar obras de caridad y poner a Quincy Jones a grabar una canción con seudofamosos, los ciudadanos de los países desarrollados debieran estar liderando una campaña de opinión pública para que la ONU reclame para sí el territorio de Haití y establezca algún tipo de protectorado, creando un precedente para todos aquellos estados fallidos que sean incapaces de proveer a sus ciudadanos de seguridad, de poner freno aunque sea mínimamente al estado de naturaleza. El Estado Chileno, en estos momentos, se está batiendo contra la amenaza que toca nuestras propias puertas. Las imágenes de saqueos en Concepción nos recuerdan que la anomia está constantemente esperando agazapada para saltar sobre nuestra yugular. Las imágenes de destrucción que nos asombran estos días, finalmente, nos recuerdan que el caos humano producido por el derecho, la política, y la sociedad encuentran su mejor aliado en la fuente de entropía por definición: la naturaleza. Nada mejor que un terremoto para recordarnos que nadie sino la naturaleza es nuestro principal enemigo, nuestra principal debilidad, y que no debemos descansar sino hasta doblegarla por completo a nuestros pies.

Expropiación Regulatoria

2010-02-12T16:38:00.000-08:00

El año pasado hubo una discusión entre J.F. García y J. Contesse sobre la 'izquierda jurídica'. Sin embargo, salvo quizás el libro de R. Cristi sobre Jaime Guzmán, poco hay escrito desde una perspectiva crítica y académica sobre la 'derecha jurídica'.

Uno de los temas característicos de la 'derecha jurídica' contemporánea ha sido la importación de la categoría norteamericana de los "regulatory takings" o expropiación regulatoria. Ha pasado a ser uno de los caballos de batalla favoritos de Libertad y Desarrollo. Ha sido utilizado, sobre todo, en materia urbanística.

A lo largo de este proceso, la derecha jurídica le ha dado a los "regulatory takings" un bombo que en Estados Unidos ciertamente no tiene. Así, por ejemplo, se concluye de la lectura de artículos recientes sobre el tema publicados en Estados Unidos. De muestra, un botón: "The fact that few clear guidelines have been established by the United States Supreme Court in the areas of the substantive, adjective, and remedial law of regulatory takings—even as it generally set a new property-rights course—has created dilemmas for state supreme courts as they have struggled with regulatory takings cases." (Robert J. Hopperton, Ohio Supreme Court Regulatory Takings Jurisprudence: An Analytical Framework, 29 Cap. U. L. Rev. 321, 323-24).

No es la primera vez en la historia, por supuesto, que se trata de abordar la discusión sobre la regulación pública de la propiedad. La primera gran discusión sobre el tema fue la abolición de los mayorazgos, que como cualquiera puede recordar de las clases de Historia de Chile, fue inútilmente intentada por O'Higgins y sólo sería lograda mediante un proyecto de ley aprobado durante el gobierno de Manuel Montt.

Con ocasión de la tramitación de dicho proyecto, el Senador y prestigioso jurista Andrés Bello defendió en sesión del Senado de 5 de Julio de 1852 el proyecto de ley sobre "exvinculación de propiedades" en los siguientes términos, muy cercanos a los que años más tarde usaría Eduardo Novoa para defender las expropiación de la gran minería del cobre:

"Suponiendo que los mayorazgos perdieran una parte de su valor real, o que no recibieran todo lo que los fundos puedan producir, ese cercenamiento sería una especie de indemnización debida al órden público; porque los mayorazgos se han sostenido a expensas de la conveniencia pública, pues jeneralmente se han fomentado con perjuicio, o al ménos con descuido de los otros miembros de la familia." (Andrés Bello, Introducción, en 9 Obras Completas v, xci [1885]).

La revisión del conflicto histórico en torno al mayorazgo puede aportar adicionales antecedentes para la discusión de las regulaciones expropiatorias y en general del ejercicio de las potestades regulatorias del legislador.

El gabinete “apolítico”, ¿presagio de fracaso político?

2010-02-12T14:24:00.000-08:00

La prensa de opinión se ha llenado de declaraciones de buenos deseos para el Gabinete que junto a Piñera iniciará sus funciones el 11 de Marzo próximo. Tales comentaristas debieran abstenerse de formular tantos deseos a diestra y siniestra. “Desear” es un resabio de chamanismo, de pensamiento mágico; de creer que si uno “desea” con intensidad un cierto algo, ese algo va a ocurrir. Desde luego, nuestro lenguaje cotidiano le asigna otra función al concepto de “desear”, esto es el de expresar o manifestar afecto. Cuando le “deseamos” un buen día a alguien, en realidad le estamos performativamente expresando nuestra buena voluntad a ese alguien. Pero eso sólo funciona con quienes tenemos afecto. A menos que la prensa de opinión y los comentaristas de contingencia hayan perdido el sentido de la proporción, bueno sería que dejaran de “desearle” suerte al gabinete y se concentraran más bien en analizar seriamente los conflictos de intereses anidados en aquel, así como las debilidades de su composición preeminentemente gerencial.

En este blog, hemos prestado anteriormente atención a los nacientes conflictos de intereses de los futuros ministros. En esta oportunidad le daré un vistazo a las debilidades políticas del nuevo gabinete ministerial. Desde luego, lo que salta a la vista en un gabinete gerencial –y la propia dirigencia de derecha había previsto, con anterioridad al anunciamiento presidencial– es la débil “muñeca” y experiencia política de los nuevos ministros. Una cosa es desempeñarse hábilmente como abogados, gerentes, docentes, dentro de las reglas establecidas de un orden social determinado (el foro, la empresa, la sala de clases). Otra cosa distinta es desempeñarse hábilmente en aquel espacio donde las reglas que dan origen a dichas esferas se negocian, se delibera sobre ellas, se vota sobre ellas, y están constantemente sujetas a revisión. El riesgo de poner a cargo de un ministerio a un cincuentón acicalado con menos experiencia política que un dirigente universitario, es evidente.

Ahora bien, además de esa debilidad el gabinete gerencial posee una segunda, menos visible a primera vista. La premisa a la cual se hace evidente es la siguiente: el éxito o fracaso político de un presidente puede juzgarse a la luz de su capacidad de instalar como su sucesor a uno de sus colaboradores directos. Esto, porque la continuidad de largo plazo de las políticas implementadas por el ejecutivo depende en gran medida de la cercanía de quienes le suceden. Así es posible establecer un continuo, donde el ideal es que uno de sus ministros (definidos por nuestra Constitución como “colaboradores directos” del Presidente) o el Vice Presidente (si incluimos, por ejemplo, a Estados Unidos) sea quien suceda al Presidente, mientras que el fracaso absoluto consiste en que ninguno de quienes compitan por la sucesión se identifiquen con el Presidente saliente. En este sentido, presidentes políticamente exitosos han sido Eduardo Frei, sucedido por su Ministro de Obras Públicas Ricardo Lagos; Ricardo Lagos, sucedido por su Ministra de Salud y de Defensa Michelle Bachelet; o Ronald Reagan, sucedido por su Vice Presidente George H. W. Bush; o incluso Néstor Kirchner, sucedido por su esposa Cristina Fernández. De rango medio es aquel Presidente que no ve a ninguno de sus colaboradores directos competir por la sucesión, pero sí a algún miembro de su coalición; como por ejemplo, George W. Bush o Michelle Bachelet. Si dicho miembro de su coalición triunfa, estamos igualmente frente a un presidente exitoso; si pierde, estamos frente a un presidente fracasado, incapaz de traducir en resultados electorales su propio gobierno. Un fracaso absoluto es el de Carlos Ibáñez, que no fue capaz siquiera de ver a algún partidario suyo entre quienes competían por sucederle.

Desde luego, este éxito o fracaso depende de una serie de circunstancias. No es algo que se resuelva dentro de los tres meses anteriores a las elecciones. El Presidente ha de tener esto en mente desde el día en que triunfe en las elecciones, dado que los liderazgos de continuidad no surgen de la noche a la mañana. Lo más importante es que escoja a sus colaboradores directos pensando en esta eventual continuidad; en abrir el juego para que alguno de sus ministros cobre alas propias. Para lograr esto, el Presidente ha de tener mirada de largo plazo y no temer a que sus colaboradores tengan “agenda propia”, como se acostumbra decir.

Y es aquí donde, con su gabinete gerencial, Piñera se farreó tanto la oportunidad de renovar los liderazgos de la derecha como de generosamente compartir la pelota con nuevos jugadores. Piñera privilegió nombrar a sus amigotes de Economía UC de hace 30 años y a sus socios comerciales por sobre nombrar sólo ministros con “futuro político”, entendiendo por tales personas ya reconocidas como líderes políticos pero que hasta el momento no habían tenido acceso de primera línea al proceso político. En esta categoría sólo entran Ena von Baer y Felipe Kast. Todo el resto, y salvo algún imprevisto (los cuales, desde luego, ocurren en política) son personas a las cuales ya se les pasó el cuarto de hora dado que carecen de redes partidarias que les vayan a dar juego.

Este tipo de ministros, desde luego, no le van a hacer sombra a Piñera y probablemente cumplirán al pie de la letra lo que éste les pida. Pero no le dan continuidad de largo plazo a la derecha. Estoy dispuesto a pronosticar que ninguno de los miembros de este gabinete va a ser candidato presidencial en el próximo ciclo. En este sentido, el gabinete de Piñera nos recuerda al de Michelle Bachelet; cuyo estilo de trabajo con los ministros fuera definido por la prensa en su momento como secretista y paranoico, y que sin duda pavimentó el camino para su fracaso políticamente hablando según el concepto aquí expuesto. Sin duda, esta debilidad política del gabinete gerencial es una muy mala noticia para la derecha. Pero, a contrario sensu, es muy buena para la oposición. El desafío de aquella será generar liderazgos presidenciales desde la invisibilidad que da ser oposición; algo que la derecha sólo logró haciendo correr al dueño de un canal de televisión.

Sobre la proposición “ser director de una empresa no es lo mismo que ser dueño de aquella” (y a propósito del nuevo Ejecutivo)

2010-02-12T13:36:00.000-08:00

Ante la conformación del nuevo Ejecutivo, cuya cabeza (Sebastián Piñera) y plana mayor (el Gabinete) ya están definidos, surge la pregunta sobre la existencia de conflictos de intereses entre aquellos y las actividades reguladas que caen bajo su jurisdicción. Al poco pudoroso despliegue de intereses que trae bajo el brazo nuestro Presidente electo cual marraqueta mohosa, se agregan casos de laboratorio como los de Jaime Mañalich, Ministro de Salud y hasta el día de hoy Director de la Clínica Las Condes, o de Alfredo Moreno, nuevo Canciller y que estuviera a cargo de la expansión internacional de Falabella. Desde luego, el hecho de que Mañalich y Moreno no sean dueños de dichas empresas sino que hayan simplemente desempeñado cargos directivos debiera aminorar el peso de una eventual acusación de incompatibilidad de intereses con sus nuevos cargos. ¿O no?

Esta objeción hay que leerla a la luz la fase actual de desarrollo del capitalismo. En ésta, la propiedad de las empresas se encuentra dispersa entre incontables accionistas. A consecuencia de ello, paradoja de paradojas, en muchos casos los propietarios mismos de dichos “medios de producción” se encuentran “alienados” respecto de ellos; tal como según el clásico análisis de Marx, el trabajador se encuentra respecto de los frutos de su propio trabajo.

En la fase actual de desarrollo del capitalismo, quien suele estar en mayor condición de identificarse con tales medios de producción es la figura del “capitán de empresa”: el director o ejecutivo. Este personaje es usualmente el único de quien puede decirse con propiedad que desarrolla un interés personal en el destino de su creación. El capitán de empresa, tal como el capitán de guerra de la Italia del siglo XVI, invierte sus talentos y prestigio en una actividad que, si bien realizada a nombre de otros, encuentra como único rostro visible el suyo propio.

Que la polvareda no nos confunda: el alto ejecutivo o director de empresas no es un asalariado con un sueldo millonario, sino más bien el único participante de la empresa contemporánea que no se encuentra alienado respecto de su trabajo, y que a través de aquel puede dar expresión a su personalidad. El dueño de un paquete accionario puede desligarse fácilmente de su propiedad y mediante ello de sus intereses en ellas, siempre que se lo proponga; el caso de Piñera muestra lo difícil que para algunos ello resulta. En cambio, el capitán de empresa, aunque renuncie a su función anterior, permanece identificado biográficamente con ella.

En consecuencia, al criticar y eventualmente regular la incompatibilidad de intereses, la política y el derecho contemporáneos han de abandonar el paradigma decimonónico de la propiedad de los medios de producción y adoptar un nuevo enfoque que de cuenta del rol central que el capitán de empresa juega. Regulaciones que impiden a los reguladores ejercer funciones en el mercado regulado durante cierto plazo después de su salida de funciones reguladoras son un ejemplo correcto. Es lamentable que, al escoger cargos de confianza exclusiva de su nueva función, Piñera haya preferido obviar estos estándares de ética pública. No es, sin embargo, una sorpresa: él mismo ha rechazado someterse a ellos.

Haití y el Leviatán Contemporáneo

2010-01-25T19:46:00.000-08:00

En estos mismos momentos, la vida en Haití es “solitaria, pobre, desgraciada, brutal y corta”. Si en su época, Thomas Hobbes encontró en la constatación de ese hecho el mejor argumento para la justificación del Estado Moderno y el monopolio sobre el uso legítimo de la fuerza que le es propio, hoy la misma reflexión debiera llevarnos a cuestionarnos seriamente el modelo de organización global que buscamos para el siglo XXI.

La Resolución 1542 (2004) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordó establecer la Misión de Estabilización de las Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH), con la determinación de “preservar la soberanía, la independencia, la integridad territorial y la unidad de Haití”. Incluso antes del terremoto, el éxito de la misión era puesto en duda por la incapacidad de los Cascos Azules y la Policía Nacional de Haití de ocupar Cité Soleil, uno de los principales y refugio de cientos de pandillas.

Hoy en día, está cada vez más en duda la capacidad de la MINUSTAH de obtener “el restablecimiento y mantenimiento del Estado de derecho, la seguridad pública y el orden público en Haití”, según reza el mandato conferido por la antes mencionada Resolución 1542. Indudablemente, uno de los problemas para ello es la insuficiencia de recursos humanos y materiales para llevar a cabo dichas tareas. Comúnmente, una fuerza pública efectiva se sitúa dentro de márgenes de uno a cuatro oficiales de policía por cada mil habitantes. Para Chile, estadísticas informales nos permiten estimar dicha relación en 2,5 efectivos cada mil habitantes, tomando en cuenta únicamente el contingente de Carabineros. Para Estados Unidos, en tanto, dicha cifra es aproximadamente de 2,3. Ahora bien, en Haití, para unos 10 millones de habitantes, el número es de 17.500, lo cual incluye 8.500 efectivos de la Policía Nacional de Haití sumados unos 7.000 soldados y 2.000 policías proporcionados por MINUSTAH. Sólo así Haití alcanza un número aproximado de 1,7 efectivos cada 1.000 habitantes, una cifra por debajo de la de Chile y de Estados Unidos. Cabe preguntarse qué efectividad tienen tales fuerzas en una sociedad donde el incumplimiento no sólo del derecho sino de las más básicas normas de moralidad o incluso de reciprocidad es generalizado. A eso hay que agregarle la inefectividad de fuerzas policiales que muchas veces no hablan el lenguaje local. Las ejecuciones sumarias, según organismos de derechos humanos, se han vuelto un procedimiento regular. Si hay un lugar donde el estado de emergencia se ha vuelto la regla, es Haití.

Ahora bien, no solamente es el tamaño de la fuerza pública un problema sino también la posibilidad de su uso. En el caso de las fuerzas de la MINUSTAH esta discusión es central. Los Cascos Azules de la ONU están universalmente concebidos como fuerzas de paz. Nadie, especialmente los países que constituyen las Naciones Unidas y las organizaciones internacionales en las cuales ésta encuentra expresión, les entienden como un ejército regular. ¿Entiende la comunidad internacional que ellas estén autorizadas para usar la fuerza contra fuerzas enemigas o, si ello llegara a ser necesario, contra civiles? La reacción contra los casos ocurridos en Haití con anterioridad al terremoto pareciera revelar que ello no es así. Y esto es porque las Naciones Unidas todavía no han alcanzado el grado de desarrollo experimentado por otras entidades que le precedieran, como el Estado-Nación, los Imperios, los señoríos feudales, o las polis griegas: esto es, la capacidad de usar legítimamente la fuerza contra sus enemigos, y para ello de convocar a individuos bajo su mando dispuestos a matar y a ser muertos. Mientras la Organización de las Naciones Unidas no alcance este nivel de desarrollo seguirá siendo una entidad de papel maché, cuya labor estará limitada a las nobles herramientas de la diplomacia pero será incapaz de proveer de seguridad a los habitantes de territorios gobernados por estados fallidos, por leviatanes abortados.

La responsabilidad de un estado para con sus habitantes no se acaba con la imposición de orden. También incluye la preservación de la salubridad pública, lo cual en circunstancias extremas como las de Haití incluye proveer a la población de alimentación, salud, agua potable, servicios higiénicos, control de enfermedades y plagas, y la capacidad de disponer adecuadamente de los cadáveres. Todas estas tareas hablan de la capacidad de desplegar equipos humanos y materiales adecuados. Pero como contraparte, requiere que el agente en cuestión disponga de un poder impositivo suficiente como para financiar tales despliegues. La buena voluntad de los donantes, como sabemos, no basta ni permite generar instituciones.

Mientras no tomemos la discusión sobre la transformación de las Naciones Unidas en un organismo supranacional dotado del uso legítimo de la fuerza y de la capacidad de recaudar recursos soberanamente, no se equivoque. No importa cuanto dinero se colecte, la situación de Haití después de superada la crisis provocada por el terremoto –si es que se supera– volverá probablemente a ser la misma: el país más pobre y subdesarrollado en el hemisferio occidental. La situación no va a cambiar a menos que haya una muestra de voluntad política significativa que permita crear un nuevo Leviatán: un Estado Supranacional mandatado para poner fin al caos que los estados fallidos no pueden controlar, dotado de los medios materiales para hacerlo y, es de esperarse, de mediante mecanismos democráticos de rendición de cuentas.

Presidencia de Piñera

2010-01-17T13:17:00.000-08:00

Las urnas han arrojado su veredicto definitivo: Sebastián Piñera será Presidente durante el próximo cuatrienio. Bien por él, y bien por quienes le apoyaron. Tienen una gran oportunidad para dejar atrás prácticas y políticas del pasado reciente y remoto que históricamente les han acompañado.

Los procesos electorales, como dijera el jurista argentino Carlos Nino, son sucedáneos del discurso moral. Están ahí para tomar decisiones sobre asuntos que no pueden esperar su resolución a manos del debate moral. Por esto, incluso ante resultados electorales inobjetables, el interlocutor ha de seguir alzando su voz para entregar razones y deliberar.

En ese sentido, desde el mundo de las columnas de opinión ya se le han solicitado a Piñera ciertos estándares de gobierno: que no incluyera a funcionarios de la dictadura, que el gabinete no parezca el "club de Cachagua". La verdad es que para quienes hemos pasado a ser oposición tales requisitos son, más bien, superficiales. Más importantes nos parecen los nombramientos que el nuevo Mandatario haga en áreas relacionadas con los derechos de grupos socialmente desaventajados y con la regulación de actividades económicas. De ellos, y de la labor que ejecuten, dependerá el tono político de los próximos cuatro años.

Es por eso que esperamos con interés los nombramientos de Director del Trabajo, de Director del SERNAC, de Superintendente de la SVS. Asimismo los de Ministro de Salud, quien estará a cargo de las políticas reproductivas del nuevo gobierno. Esperamos que el nuevo Presidente ejecute el amplio acuerdo social de otorgarle reconocimiento constitucional a los pueblos originarios. Confiamos, por último, que cumpla su compromiso adquirido hace varios años de que su sector apruebe el voto de los chilenos en el extranjero. Si Piñera demuestra amplitud de miras en su presidencia, logrará consensos amplios para gobernar.

Jueces y Política

2010-01-03T04:21:00.000-08:00

José Francisco García recomienda a Carlos Peña tener en consideración la discusión norteamericana de larga data sobre el "judicial restraint" y su opuesto, el activismo judicial, al reflexionar sobre el impacto de la labor de los jueces sobre la política.

No puedo estar más de acuerdo con su acotación. En nuestro medio, debiera ser tenida en cuenta cada vez que mediante recursos de protección y requerimientos ante el Tribunal Constitucional se intenta reconsiderar en sede judicial las decisiones de las autoridades políticas sustentadas en criterios técnicos. El caos que rodeó al fallo de 2008 sobre la píldora del día después nos recuerda el porqué: el descontento político y ciudadano que siguió puso en serio riesgo el prestigio del Tribunal y, quien sabe, quizás su propia existencia a largo plazo.

Sin embargo, en esa misma línea, quisiera destacar que la discusión sobre el carácter contramayoritario de la intervención de los jueces y su necesaria autorestricción tiene lugar en un contexto muy específico: la revisión judicial de las decisiones de los poderes políticos, particularmente del legislativo. Nada tiene que ver con la persecución penal de delitos. En ese contexto, y particularmente en el marco del antiguo sistema inquisitorial que todavía rige para el caso Frei Montalva, tiene plena validez aquel viejo adagio que dice "fiat iustitia et pereat mundus".

Recurso de Protección e Isapres

2009-11-17T11:01:00.000-08:00

Andrés Tagle inicia su columna del 16 de noviembre con la siguiente expresión de alerta: “No se sorprenda si su causa judicial lleva años de espera en la Corte de Apelaciones de Santiago, ellos deben resolver primeramente los recursos de protección contra las Isapres”. Tal señal de alerta, sin embargo, llama la atención considerando la carga de las Cortes y el rol del recurso de protección. A la luz de estos elementos, ¿se justifica el alarmismo de su tono?

Partamos por revisar una foto reciente de la carga de trabajo de la Corte de Apelaciones. Una manera de sopesar el peso relativo de los recursos de protección dentro de la carga de trabajo de las Cortes es estudiar las causas en movimiento en un determinado período y determinar qué porcentaje de dichas causas corresponde a recursos de protección contra Isapres. Para tal efecto disponemos de los estados diarios publicados en el sitio web del Poder Judicial; y para efectos de simplificar el punto nos concentraremos en la Corte de Apelaciones de Santiago. Dichas cifras, para la semana pasada, son las siguientes: el Lunes 9 de Noviembre, de un total de 686 causas en tabla, un 14,7% equivalente a 101 causas corresponden a recursos de protección contra Isapres; para el Martes 10, de 882 causas, la cifra es de 115 recursos equivalente a un 13,04%; para el Miércoles 11, de un total de 763 causas, la cifra es de 81 causas correspondiente a un 10,6%; para el Jueves 12, de 655 causas, 97 correspondiendo a un 14,81%; y para el día Viernes 13, de 669, un 9,42% correspondiente a 63 causas.

A la luz de estas cifras resulta difícil justificar tal alarmismo. No pareciera ser que las Cortes de Apelaciones dedican diariamente una atención a recursos de protección contra Isapres más allá de lo razonable. Ahora bien, al argumento cuantitativo debe sumarse una consideración de sistema. El recurso de protección tiene múltiples deficiencias, particularmente en cuanto a su capacidad (o más bien, incapacidad) de dar forma y sentido a la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales. Sin embargo, a falta de alguna reforma estructural en este ámbito, sigue siendo la principal herramienta para insertar demandas sociales en el proceso jurídico-constitucional. Atendido eso, si existe un problema de dimensión social en cuanto a las alzas de planes de salud ofrecidos por las Isapres, se justifica plenamente que mientras el legislador no provea de una solución de alcance general los ciudadanos recurran de manera individual a las Cortes y que éstas le dediquen al asunto la atención que merece.

Finalmente, sería conveniente también que al hacer su crítica del crecimiento de recursos de protección contra Isapres, Tagle aclarara la perspectiva profesional e institucional desde la cual escribe. La discusión de políticas públicas requiere transparencia en cuanto al espacio desde el cual se habla y las proposiciones que se pretende avanzar. Eso es lo que distingue la defensa de proposiciones académicas o profesionales de un informercial.

Programa del SELA 2010 en Santiago, Chile

2009-10-30T09:33:00.001-07:00

SELA 2010

June 10 – 13, 2010

Santiago, Chile

Program

INSECURITY, DEMOCRACY, AND LAW

Thursday, June 10

6:30 PM Keynote address followed by opening dinner

Friday, June 11

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 PM Panel 1 – The Limits of Criminal Law

Diego Arguelhes and Mariana Pargendler: Collateral Costs of Violence: The Role of Security Arguments in Unexpected Areas of Brazilian Law

Roberto Gargarella: Criminal Punishment in Cases of Grave Social Injustice

Juan G. Bertomeu: The Dilemma of the Progressive Lawyer under a Democratic but Reactionary Regime

Mateo Taussig: Mob Justice, Pirate Trials and the ICC: Reflections on Insecurity in Kenya

Daniel Markovits – Commentator (in order to accommodate an extra paper, Professor Markovits will keep his comments to an absolute minimum)

1:00 – 3:00 PM Lunch

2:00 – 5:00 PM Panel 2 – Equality and Punishment

Gabriel Bouzat: Inequality, Crime, and Security in Argentina: Why Socioeconomic Factors Cannot Excuse Offenses

Lourdes Peroni: Undemocratic Construction of Insecurity, Undemocratic Responses? The Case of Paraguay and the Need for Inclusion in the Security Debate

Ezequiel Nino: Inequality as a Root Cause of Criminality

Noah Novogrodsky – Commentator

7:30 PM Dinner

Saturday, June 12

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 Panel 3 – Imprisonment

Ana Paula de Barcellos: Urban Violence, Prison Conditions and Human Dignity

Leonardo Fillippini: Responses to Insecurity: How Prison Sentences Depart in Practice from their Theoretical Justification

Owen Fiss: Imprisonment without Trial

Marco Abarca – Commentator

12:00 – 2:00 PM Lunch

2:00 – 5:00 PM Panel 4 – Institutional Structures

Mariana Mota Prado: Privatization of Security and Military Services in Latin America

Raúl Mejía: The Use of the Military as Police in Mexico

Pedro Salazar: Redefining Security and Reexamining Policy to Identify the Causes of Insecurity in Mexico

Rodrigo Correa – Commentator

6:00 – 8:00 PM Democracy Roundtable

8:45 PM Dinner

Sunday, June 13

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 Panel 5 – Security and the Nation-State

William Vázquez Irizarry: The Possibility of a General Theory of Emergency

Pablo Larrañaga: A “Welfarist” Approach to Security Policy

Paul Kahn: Criminals and Enemies

Antonio Barreto – Commentator

12:00 – 2:00 PM Las Despedidas – Lunch

Centro Político

2009-09-26T07:30:00.000-07:00

El senador Adolfo Zaldívar aparentemente se sintió interpelado por mi carta sobre la cultura política de los tres tercios y la necesidad de construir mayorías progresistas. Sin lugar a dudas, es positivo que un parlamentario responda a los cuestionamientos de un simple ciudadano; como dice el dicho, al que quepa el sayo que se lo ponga.

El senador Zaldívar reformula mi planteamiento en la forma de una acusación de la que él sería responsable: "sostener la necesidad de la existencia del centro político". Tal es una errónea formulación, pues como intenté dejar en claro en mi carta, cada una de las sub-culturas políticas usualmente denominadas "tercios" existen y perviven no porque el observador lo desee, tal como tampoco desaparecen porque uno lo desee. Son fenómenos históricos y sociológicos obstinados y resilentes. Por eso, tampoco uno se los puede apropiar a mera voluntad; es necesario observarlos e intentar representarlos con la mayor fidelidad posible. En este sentido, hay que tener presente algo que el Senador Zaldívar deliberadamente ignora hoy: si existe algún cambio en el panorama durante las últimas dos décadas es la paulatina consolidación de un electorado explícitamente concertacionista, erosionando las fronteras entre centro e izquierda.

Ahora bien, por lo que respecta a su anuncio de que sus resultados en la próxima elección parlamentaria pondrán fin a la Concertación, todo indica que es una afirmación que ni siquiera el senador Zaldívar parece creer. No se puede interpretar de otra forma su rápida retirada de la elección presidencial. Como dice el proverbio inglés, "actions speak louder than words".

Navarro y los Tres Tercios

2009-09-23T09:06:00.000-07:00

Alejandro Navarro, tras haber declinado su candidatura presidencial por motivos todavía no completamente claros para la ciudadanía, declaró a El Mercurio que "El 14 de diciembre se va a establecer una nueva fuerza progresista que va a reponer los tres tercios". La poca claridad política que ha animado a la mayoría de los descolgados de la Concertación se transluce nítidamente en estas palabras.

En efecto, si bien unos pocos se han sumado a la candidatura de derecha, la mayor parte de los otrora díscolos han intentado revivir el esquema político de los tres tercios. Ya sea desde el centro o desde la izquierda, esta ha sido la meta de Zaldívar y Mulet, Enríquez Ominami y Ominami, y Navarro. Pareciera ser que detrás de este comportamiento hay más rencores y resentimientos personales que reflexiones acabadas sobre la realidad política reciente. Todos ellos comparten un discurso victimizado, donde el motivo reiterado es la falta de espacios para el desarrollo de sus liderazgos (como si en política cada uno tuviera una especie de derecho adquirido a ser líder).

Lo peligroso es que en su delirio amenazan con llevarse por la borda una de las grandes conquistas políticas del Chile reciente. La cultura política chilena se caracteriza por la resilencia de sus sub-culturas, expresadas en los ya mencionados tres tercios; no importa cuanto se esfuerze uno, es imposible hacer desaparecer a cualquiera de los otros tercios, aun cuando tenga pésimos resultados electorales (la derecha en 1965) o sea víctima de una persecución represiva (la izquierda en los 70'). Un determinado tercio puede cambiar de manos (por ejemplo, del radicalismo a la DC), pero no va a dejar de ser ese tercio para pasar a sumarse a otro.

En ese contexto, la incapacidad o la falta de voluntad de crear mayorías que incluyan a dos tercios no tan sólo ponen en riesgo la gobernabildad sino, aún más básicamente, la capacidad misma de llevar a cabo los cambios sociales que Chile necesita. Después del fin de la era radical, la inexistencia de tales mayorías permitió que llegaran a la Presidencia dos "independientes" (Ibañez y Alessandri) y que los dos gobiernos progresistas (Frei y Allende) fracasaran finalmente en su objetivo de conciliar progreso social y democracia. Sólo la creación de dicha mayoría social y política que es la Concertación permitió restablecer pacíficamente la democracia y avanzar -a veces modestamente, a veces con una claridad sorprendente- en el establecimiento de mayores niveles de justicia social y de libertades públicas. Eso es la Concertación. Serán los descolgados de ella quienes tengan que rendir cuentas con la Historia.

Asesinato en New Haven

2009-09-16T21:25:00.000-07:00

Harold Koh, el anterior Decano de Derecho tenía entre muchas otras frases listas para cada ocasión la siguiente: New Haven es una ciudad chica con problemas de ciudad grande. Pobreza, segregación social y racial, inmigrantes, violencia policial, y sobre todo, delincuencia. Esos problemas de ciudad grande presentan una gran oportunidad en Yale para salir de la torre de marfil, y a su vez han generado un tipo de comunidad muy especial. Por un lado, la universidad en general y sobre todo la Escuela de Derecho están involucrados a fondo con proveer soluciones a dichos problemas: desde proveer asistencia jurídica a inmigrantes hasta invertir en la renovación de sectores suburbanos. Por otro lado, la comunidad estudiantil constantemente se ve golpeada por actos delictuales y correlativamente, inundada por recomendaciones de cuidado. Ser estudiante en Yale implica cargar en tu mochila algo de temor.

El reciente asesinato de Annie Le encaja con esa mochila de maneras quizás bastante predecibles. El nivel de miedo ha aumentado, desde luego. Vengo de encontrarme en un minimarket con una amiga a la que, después de preguntarle a la pasada cómo estaba, me respondió de manera bastante tensa algo así como "Bien. ¿Así tengo que responder, cierto?". A eso le siguió una larga conversación sobre sus temores, sus hábitos, su vecindario, y así sucesivamente. Ha aumentado a niveles absurdos el nivel de policías de Yale (Yale tiene policía) dando vueltas durante el día en sus bicicletas. Los buses de la universidad (Yale tiene buses) han retomado la costumbre de esperar a que uno entre a su casa cuando es de noche. Y han habido varios encuentros con autoridades para hablar sobre los niveles de seguridad.

La verdad es que, tal como ha repetido reiteradamente la policía, este fue un hecho aislado que no parece estar en condiciones de repetirse. Sin embargo la reacción de muchos –y quizás no puede ser de otra manera– ha sido un ansioso y probablemente innecesario aumento en las medidas de seguridad. Lo que, por cierto, no está mal pues como he dicho New Haven es peligroso, y contra ello más vale precaverse. Mi punto es que más allá de las reacciones particulares y previsibles que esto ha desencadenado, lo realmente interesante es ver qué dicen esas reacciones sobre este grupo humano, qué tipo de reacciones son esas, cómo se explican. El asesinato de Annie Le es comparable al 9/11 en que ambos fueron golpes dados dentro de los muros que protegen al grupo en cuestión. Annie Le trabajaba en un edificio donde para acceder a cada sala hay que utilizar una credencial personalizada. ¿Quién me garantiza que a mí no me va a pasar algo parecido? Esa es la pregunta que ronda en la mente de muchas y muchos. Con todo, la experiencia ha distinguido a Yale de otros posibles grupos humanos y particularmente de los Estados Unidos como nación tras el 9/11. La primera reacción fue de recogimiento, y el escenario fue la explanada en Cross Campus donde el rector Richard Levin nos recordó que somos una comunidad, unida por nuestra búsqueda del entendimiento, y consciente de que hay cosas que van más allá de nuestra comprensión.

Constitucion y Consensos

2009-08-14T12:56:00.001-07:00

Carlos Larraín intenta defender al electo Presidente del Tribunal Constitucional Marcelo Venegas afirmando que "cualquier persona que es designada integrante del Tribunal Constitucional puede presidirlo sin excepciones". Con ello no argumenta los motivos por los cuales Venegas sería un buen presidente del TC; por el contrario, pone una vara muy baja -de hecho inexistente- en términos de calificaciones académicas y cualidades profesionales para desempeñar tal investidura. Sin embargo, en su apurada defensa hace una afirmación al pasar que merece ser destacada. Expresa "que la Constitución expresa un amplio consenso cultural y social", comentario que refleja una visión del debate constitucional totalmente descontextualizada.

Al afirmar que un documento como la Constitución actual expresa "un amplio consenso cultural y social", Larraín arraiga la legitimidad social de los textos constitucionales al contenido de aquellas. Ignora Larraín que la elaboración de los contenidos de nuestra actual constitución no fue el producto de un "amplio consenso" sino de la imposición por la fuerza en un primer momento, y por la fuerza de las circunstancias posteriormente. Aún más, el nivel de detalle que el texto constitucional exhibe más bien parece estar orientado a dificultar la elaboración de amplios consensos culturales o sociales.

Por otro lado, ese texto constitucional ha sido interpretado por los sectores profesionales y políticos a los que Larraín pertenece de una manera sorprendente: usando como principal fuente interpretativa las discusiones contenidas en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Se pretende que ellas expresan la "voluntad del constituyente", craso error tanto en términos conceptuales (dicha Comisión era meramente consultiva) como interpretativa (incluso si fuera posible identificarla, la intención del redactor de un documento constitucional no puede controlar la evolución de la comprensión de sus disposiciones).

El punto es que una Constitución efectivamente debe aspirar a expresar amplios consensos culturales y sociales; pero para ello, debe atenerse a su papel regulador de procesos y no tratar de transformarse en una Ley Constitucional acorazada por Leyes Orgánicas Constitucionales. Debe ser un instrumento de canalización de los conflictos políticos, sociales y morales; no pretender resolverlos de antemano. Y además debe ser entendida como tal por los sectores políticos, administrativos, legislativos, judiciales, y profesionales encargados de su interpretación cotidiana.

Poniendome al dia

2009-08-01T12:52:00.000-07:00

He estado un poco apartado del blog, aunque no necesariamente de la discusion. Aproveche de subir algunas cosas que han aparecido recientemente: un informe en Asuntos Publicos, y algunas cartas al Mercurio.

Los Traumas del Constitucionalismo y de la Política de Mayorías en Chile: De los Resquicios Legales al New Deal

2009-08-01T12:36:00.000-07:00

Habiendo nacido en 1981, un año después de que Pinochet pusiera en vigencia una constitución hecha a su medida mediante un plebiscito fraudulento, mis preocupaciones jurídicas y políticas han sido moldeadas por las posiciones tomadas y conceptos desarrollados durante las batallas por la transición a la democracia y su consolidación...

Descargar informe aquí.

Progresismo

2009-08-01T12:34:00.000-07:00

Viernes 24 de Julio de 2009

Señor Director:

En los últimos días, diversas cartas han intentado dar una definición (alarmada, desde luego) al fenómeno conocido como progresismo. En este intento, han mirado más allá de nuestras fronteras, específicamente hacia Venezuela y sus adláteres, para identificar el progresismo con la extensión de períodos presidenciales y el populismo "bolivariano". Con ello, sin embargo, confunden a la opinión pública y pasan por alto las analogías de la retórica chavista con el discurso autoritario chileno.

Detrás de estas misivas no hay sino una estrategia discursiva que intenta apropiarse de la definición de un fenómeno (en este caso, el progresismo chileno), sin darle derecho a réplica. Las definiciones, los conceptos, son la manera más poderosa de establecer los términos de la discusión y privar exitosamente a la contraparte de su condición de sujeto.

En este caso, dicha estrategia además es engañosa, pues trata de confundir al progresismo tal como existe entre nosotros con ese populismo bolivariano que ha pasado a convertirse en el nuevo cuento del lobo. Por el contrario, el progresismo chileno difiere radicalmente del autoritarismo bolivariano. El modelo venezolano gira en torno a la concentración de poder en el caudillo, y la disolución de todas las causas en la defensa retórica de aquél. El progresismo chileno, en tanto, se caracteriza por ser un discurso sobre la reforma de las instituciones y la expansión de las libertades públicas.

Si hubiera que encontrar un fenómeno estructuralmente semejante al modelo bolivariano en nuestra historia reciente, éste habría de hallarse en la movilización pinochetista de los 80 y su proyecto político de una "democracia protegida". El liderazgo caudillista y la división retórica entre "nosotros" y "ellos", tan propia de los proyectos autoritarios, hermanan a la distancia física y cronológica a Chávez y a Pinochet. Nada de eso tiene que ver con el progresismo chileno, enfocado en someter a discusión las prioridades valóricas y poner en escrutinio las instituciones públicas y privadas.

JAVIER CASTILLO J.

FERNANDO MUÑOZ L.

MAURICIO SALGADO O.

La familia de la Constitución

2009-08-01T12:33:00.000-07:00

Sábado 18 de Julio de 2009

Señor Director:

Jorge Peña, académico de la Universidad de los Andes, escribe alarmado. Según lo que consigna la prensa, el programa presidencial de uno de los candidatos sugiere eliminar, entre otras cosas, la mención que hace el texto constitucional a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Sin embargo, al argumentar en favor de su preservación, Peña da por sentadas demasiadas cosas que sería bueno aclararle a la ciudadanía.

La primera de ellas es que asume que la Constitución alude a un modelo de ésta orientada a la reproducción. Es precisamente esto lo que motiva el deseo de eliminar tal referencia. Hoy en día, uno de los temas en debate es el modelo de familia que cada quien desea para sí; y tan sólo parece tramposo que algunos crean que ese asunto está ya resuelto a nivel constitucional, siendo que es una discusión abierta.

La segunda es que parece creer que todo aquello que algún sector (o al menos su sector) considere suficientemente importante, debe estar plasmado en la Constitución. La Constitución es un texto político, y precisamente por ello, la decisión sobre qué contiene y qué no (sobre todo cuando se trata de referencias simbólicas como ésta, en lugar de procedimientos o estructuras) es un asunto netamente contextual. En este caso, el contexto de un discurso conservador que da por zanjada la discusión valórica sugiere deshacerse de plano de tal referencia.

Uno de los problemas del constitucionalismo chileno es que el discurso conservador ha capturado la interpretación de la presente Constitución. La dictación de un nuevo texto constitucional no garantiza, empero, que los profesionales jurídicos realicen su labor interpretativa en diálogo con la ciudadanía. Por esto, junto con el esfuerzo político hacia la dictación de un nuevo texto, la discusión interpretativa ha de tomar una relevancia de la cual hasta el momento ha carecido.

Cámara de Diputados

2009-08-01T12:32:00.001-07:00

Miércoles 10 de Junio de 2009

Señor Director:

David Morales sostiene, algo apresuradamente, que mi argumentación sobre la relación entre Parlamento e imaginario social, surgida a propósito del programa de Informe Especial, "es el fundamento de la censura, la prohibición de informar y la carencia de expresarse con libertad".

Al respecto, quisiera señalar que dicho razonamiento -consistente en llevar hasta el extremo un razonamiento, más allá de lo indicado por su autor- es conocido como falacia ad absurdum, y constituye una forma desleal y poco sofisticada de debate. Morales dice ser alumno de una escuela de periodismo; en ese caso, debieran haberle enseñado esto como parte de la ética comunicativa.Mi argumentación apunta a la responsabilidad de los periodistas mismos y sus editores; es decir, a la conciencia profesional de los autores del reportaje y a su criterio editorial, aspectos en los que también debieran haber instruido a Morales.

Por último, parece poco sensato comparar este reportaje con la investigación que destapó Watergate. Si los periodistas chilenos, actuales -los autores de Informe Especial- y futuros, creen que están al mismo nivel, entonces nos queda poco que esperar del periodismo nacional.

Parlamento e imaginario social

2009-08-01T12:31:00.000-07:00

Domingo 07 de Junio de 2009

Señor Director:

Este malestar con el funcionamiento parlamentario no es nuevo. Ya en 1923 el constitucionalista alemán Carl Schmitt escribía, en su libro "La crisis de la democracia parlamentaria": "En las circunstancias actuales del negocio parlamentario, la apertura y la discusión han devenido en una formalidad vacía y trivial".

Ahora bien, el propósito de Schmitt en ese escrito no era proponer reformas, ni mucho menos sugerir la abolición de esta institución. Schmitt pretendía investigar "el núcleo último de la institución del parlamento moderno". "Sólo cuando comprendan la situación intelectualmente, las propuestas de reforma podrán ganar perspectiva", sostenía Schmitt; sólo entonces podrá haber un giro desde preguntas tácticas y técnicas a principios intelectuales, y un punto de partida que no conduzca una vez más a un callejón sin salida.

La calidad de la política y de las instituciones no es sólo un asunto de reforma institucional. También es un asunto de percepciones; de imaginación, si se quiere. La verdad es que, como lo sostiene el cientista político Benedict Anderson, una nación es una "comunidad imaginada" debido a que "los miembros de incluso la más pequeña nación jamás conocerán a la mayoría de sus compatriotas, ni escucharán de ellos, pero en la mente de cada uno vive la imagen de su comunión". En ese sentido, el imaginario social de una comunidad es una entidad que tiene existencia en sí misma, y que debe ser cuidada. En nuestro país, durante todo el período del régimen militar se instaló una crítica incesante a la política y a las instituciones democráticas, a las cuales se acusaba de ineficientes y entitativamente corruptas. Ante esa circunstancia, toda crítica institucional que apunte a mejorar -y no a socavar- el Congreso debe hacerse cargo de ese contexto y de cuidar la percepción que el imaginario social chileno tiene del Parlamento; cualquier otra cosa es sensacionalismo irresponsable.

Es lamentable que TVN, particularmente en cuanto canal público, haya escogido ignorar ese contexto.

Iglesia y empresarios

2009-08-01T12:29:00.000-07:00

Domingo 24 de Mayo de 2009

Señor Director:

Sorprenden los términos en los cuales Andrés Benítez critica en su columna la actitud de las autoridades eclesiásticas frente a la crisis económica y el papel del empresariado. En primer lugar, parece increíble que caracterice como una inconsecuencia el hecho de que la jerarquía eclesiástica, por "una parte, los acoge y los considera; pero por otra, no comparte la esencia de su papel". Benítez pareciera estar sacándoles en cara a los sacerdotes que la Iglesia utiliza el dinero de los empresarios, pero no es suficientemente agradecida con éstos. Por lo demás, el mensaje de Jesucristo jamás exige condonar las actividades de aquellos a quienes acoge.

En segundo lugar, Benítez enarbola el argumento falaz de que los empresarios tienen un especial tipo de conocimiento del que otros carecen. Este autoritarismo epistémico arroja como conclusión no sólo que los sacerdotes no pueden opinar y, por tanto, criticar el accionar de los empresarios, sino también que el resto de la población no empresarial está vetada para ejercer esta crítica. De ser así, esto nos llevaría al absurdo de que sólo los empresarios pueden determinar cómo regular su comportamiento. Si bien esto pareciera ser lo que algunos empresarios y economistas pretenden, es evidente que la democracia moderna articula un claro y rotundo no a esta pretensión veneciana de que el mercado, no el foro público, determine la conducción de los asuntos de la ciudad.

Memoria reciente

2009-08-01T12:21:00.000-07:00

Sábado 9 de Mayo de 2009

Señor Director:

Al hablar de la multiplicación de candidatos presidenciales en esta elección, los medios de comunicación parecen haber olvidado nuestra historia reciente.

En efecto, si en 1989 tuvimos tres candidatos presidenciales (uno de los cuales ya apelaba al "centro-centro"), en 1993 saltamos a seis candidatos (incluyendo un candidato de fuertes semejanzas al "Cura de Catapilco"); en 1999 compitieron seis candidatos (uno de los cuales prometía ser "uno como usted"), y en 2005 corrieron cuatro candidatos. El número sube y baja dependiendo de la dispersión de la izquierda extraparlamentaria y del afán de protagonismo de variopintos personajes, tal como hoy; pero sin embargo los resultados son constantes, favoreciendo a la coalición de centroizquierda, tal como parece probable que ocurra este año.

Congreso e Imaginario Social

2009-06-06T10:05:00.000-07:00

A raíz del reportaje de Informe Especial sobre la Cámara de Diputados, la opinión pública ha reaccionado con alarma. No sólo contra las prácticas presupuestarias de algunos diputados, sino más generalmente contra aspectos generalizados en la práctica parlamentaria como la inasistencia a las sesiones en sala (producidas según los diputados por las sesiones en comisión y el trabajo en terreno) y la falta de debate. Este malestar con el funcionamiento parlamentario no es nuevo. Ya en 1923, el constitucionalista alemán Carl Schmitt escribía en su libro "La Crisis de la Democracia Parlamentaria" que "en las circunstancias actuales del negocio parlamenario, la apertura y la discusión han devenido en una formalidad vacía y trivial".

Ahora bien, el propósito de Schmitt en ese escrito no era proponer reformas, ni mucho menos sugerir la abolición de esta institución. Schmitt pretendía investigar "el núcleo último de la institución del parlamento moderno". "Sólo cuando comprendan la situación intelectualmente, las propuestas de reforma podrán ganar perspectiva" sostenía Schmitt; "sólo entonces podrá haber un giro desde preguntas tácticas y técnicas a principios intelectuales, y un punto de partida que no conduzca una vez más a un callejón sin salida.

La calidad de la política y de las instituciones no es sólo un asunto de reforma institucional. También es un asunto de percepciones; de imaginación, si se quiere. La verdad es que, como lo sostiene el cientista político Benedict Anderson, una nación es una "comunidad imaginada" debido a que "los miembros de incluso la más pequeña nación jamás conoceran a la mayoría de sus compatriotas, ni escucharán de ellos, pero en la mente de cada uno vive la imagen de su comunión". En ese sentido, el imaginario social de una comunidad es una entidad que tiene existencia en sí misma, y que debe ser cuidado. En nuestro país, durante todo el período del Régimen Militar se instaló una crítica incesante a la política y a las instituciones democráticas a las cuales se acusaba de ineficientes y entitativamente corruptas. Ante esa circunstancia, toda crítica institucional que apunte a mejorar –y no a socavar– el Congreso debe hacerse cargo de ese contexto y de cuidar la percepción que el imaginario social chileno tiene del Congreso; cualquier otra cosa es sensacionalismo irresponsable. Es lamentable que TVN, particularmente en cuanto canal público, haya escogido ignorar ese contexto.

El contractualismo constitucional

2009-06-01T21:36:00.000-07:00

El contractualismo constitucional sueña a la constitución como un lugar de neutralidad, como una constitución que regula la política pero que ella misma es pre-política.

El contractualismo constitucional es un modelo que usa la imagen o metáfora de “las reglas del juego” para describir la naturaleza de una constitución. Para los pensadores de esta corriente la constitución –su objeto preferido de reflexión en materia gubernativa– no es una actividad, ni una forma ética de vida; sino que un set de reglas que adoptamos para regular formas de vida concebidas como anteriores al reino de lo político (ya sea cronológica u ontológicamente). Los individuos que viven en este mundo anterior son agentes racionales que adoptan estas reglas para satisfacer la necesidad de estabilidad de sus arreglos institucionales. Algunas veces estas reglas están concebidas como un mal menor, y en otras oportunidades como un bien que mejora el mundo pre-político. Vale la pena mencionar, sin embargo, que si éstas son aceptadas es porque para los individuos que hacen la decisión racional de regirse por ellas –quienes viven rodeados por conflictos de intereses y divididos por desacuerdos morales– estas reglas del juego encarnan el los mínimos acuerdos substantivos y procedimentales –el consenso superpuesto, se podría decir– que están dispuestos a establecer como pre-compromisos. Las reglas del juego se presentan como un lugar de neutralidad, una constitución que regula la política pero que ella misma es pre-política.

Al llamar contractualista a esta corriente, intento llamar la atención al hecho de que al modelar y soñar la constitución ella recurre a un artefacto familiar del mundo pre-político, el contrato, encomendándole a la constitución el tipo de expectativas que las partes contrayentes de un contrato tendrían respecto a este (como vemos, el paradigma mismo que le da su forma e identidad particular al contractualismo constitucional es de carácter económico). La consecuencia más relevante de esta presuposición sobre la naturaleza de las constituciones dice relación con las propiedades adscritas a la noción de constitución, las cuales a su vez ponen expectativas sobre las constituciones existentes. Entre estas propiedades quisiera enfatizar, a efecto de este trabajo, el requerimiento de claridad, estabilidad, y certeza en las reglas y roles anidados en la constitución. El contractualismo constitucional asume que, ya que la constitución contiene las reglas del juego –ya sea éste el juego de los mercados privados o de la democracia deliberativa–, estas reglas deben ser claras, estables, y dotadas de certeza jurídica. Aun más, el contractualismo constitucional exige que los roles de los actores constitucionales, incluyendo pero no limitado a la definición de las funciones de los poderes del Estado y los derechos que los individuos pueden invocar, estén o se espere que estén claramente definidos y no estén sujetos a las inclemencias de la política.

Son estas suposiciones sobre la constitución, y algunas ideas usualmente asociadas a ellas sobre la condición humana y sus arreglos sociales, los que quiero cuestionar –no necesariamente descartar– en este trabajo y como parte de mi proyecto de largo plazo. Esta crítica es ciertamente política en cuanto a su carácter; pero esto no significa que reconocer esta condición implique una renuncia a la capacidad descriptiva a la que toda teoría aspira. Creo que el contractualismo constitucional es una forma inadecuada de entender la intersección entre derecho y política, y que esta incomprensión surge de falsas suposiciones sobre la condición humana y la experiencia de lo político. El contractualismo constitucional ignora, entre otros fenómenos, el poderoso –y legítimo– rol que las emociones y el cuerpo juegan en lo político; la profunda relación entre instituciones y contextos políticos e históricos que dan viabilidad a su operabilidad; la plasticidad y textura abierta de los lenguajes que definen dichas instituciones; y el hecho de que el desacuerdo en el reino de lo constitucional no solamente surge de disensos substantivos –esto es, morales– sino también de alineamientos posicionales –esto es, políticos– cuyas convulsiones cuestionan la definición misma de la constitución. La “ilusión de una calma no perturbada” que sirve como un horizonte definitorio para el contractualismo constitucional necesita ser reemplazada por ese realismo fenomenológico que puede “asustar a hombres necesitados de seguridad”.

Jaime Guzmán y su noción de individuo

2009-05-12T13:49:00.000-07:00

La enseñanza del derecho en la Universidad Católica padece de numerosos males. Algunos de ellos están relacionados con la metodología jurídica; sin embargo, en ello no difiere mayormente de otras universidades, y ese problema resulta de interés únicamente para los profesionales del derecho. Para el interés público resulta mucho más interesante fijar la mirada en algunos de los conceptos fundamentales que la tradición formativa inaugurada por Jaime Guzmán inculca a través de diversos cursos y que integran el ideario conservador de la derecha chilena.

En efecto Guzmán, nutriéndose de varias fuentes por la vía oral –particularmente del corporativismo tradicionalista mediante Osvaldo Lira y del liberalismo hayekiano a través de los 'Chicago Boys'– acumuló una serie de conceptos que con una habilidad pocas veces vistas en nuestra historia instaló de manera bastante exitosa en el imaginario social. Estos conceptos sirvieron para dotar de retórica al gremialismo en la UC desde fines de los 60', para crear un discurso de oposición a los cambios estructurales promovidos por los gobiernos de Frei y Allende, para justificar el Golpe de Estado de 1973, para dar forma al ideario de la dictadura, para redactar la Constitución de 1980, y para dotar de contenidos a la UDI.

Todos ellos, además, son enseñados a los alumnos de la Universidad Católica en la Escuela de Derecho, particularmente a través de la asignatura de Derecho Constitucional, ramo que Guzmán mismo enseñara hasta su muerte y cuyas clases han sido resumidas por el activista y docente universitario Gonzalo Rojas en un libro de apuntes. El núcleo en torno al cual gira el ideario "gremialista" empleado en todas aquellas instancias es una versión bastante distorsionada de la enseñanza social de la Iglesia resumida en la idea-fuerza de la 'subsidiariedad'. A diferencia del pensamiento oficial de la Iglesia, que enlaza la idea de subsidiariedad con la de solidaridad, la versión gremialista de este principio enfatiza la dimensión estrictamente individual a través de un uso pseudo-científico de categorías filosóficas premodernas, intentando dotar a la visión del hombre y la sociedad de la derecha de un soporte teórico o, al menos, retórico.

El principio de subsidiariedad, tal como lo enseñara Jaime Guzmán y pasara a sus herederos, sostiene que la sociedad consiste en sociedades de diversos tamaños construídas por individuos. Es decir, los individuos crean sociedades, algunas de ellas 'voluntarias' y otras 'naturales', las cuales a su vez componen o son supersedidas por otras sociedades mayores. La subsidiariedad aquí establece esferas de competencia para cada una de ellas: las sociedades mayores no deben intervenir en el funcionamiento de las menores, y éstas a su vez no deben intervenir en las decisiones individuales. Traducido al lenguaje de las políticas públicas, el mensaje es claro: el Estado debe intervenir al mínimo en las relaciones entre privados, los partidos políticos deben ser mantenidos bajo sospecha por su tendencia a 'instrumentalizar' a otros organismos, los cuerpos intermedios como sindicatos no deben interferir en las decisiones libres de los individuos. A su vez, todo ello recibe jerarquía constitucional: el artículo 19 No. 21 establece como una garantía (!) que el Estado no intervendrá en la economía salvo calificadas circunstancias, el artículo 19 No. 15 prohíbe a los partidos políticos "intervenir en actividades ajenas a las que le son propias", concepto que sus leyes complementarias concibe de manera muy restrictiva, y el artículo 19 No. 16 establece taxativamente como un derecho la no sindicalización.

El fundamento de esta teoría es lo que Guzmán llama la "primacía ontológica y teleológica del individuo". Por primacía ontológica, Guzmán se refiere al hecho de que la sociedad es, siguiendo apuradamente a Santo Tomás, un "accidente de relación" que no subsiste en sí mismo sino en la substancia de que está formada, los individuos. En otras palabras, la sociedad no existe en sí misma, pero los individuos sí. En cuanto a la primacía teleológica, Guzmán acude a conceptos religiosos para afirmar que el individuo no se agota en su existencia terrenal mientras que la sociedad sí.

El segundo argumento no merece comentarios por ser poco serio. El primero es mucho más interesante, pues revela cómo la derecha chilena se involucra en el importante debate sobre la noción de sujeto. La noción de "sujeto" o "individuo" ha sido incrementalmente puesta en tela de juicio por las ciencias sociales y las humanidades durante el siglo XX, bajo la acusación de no ser sino una construcción histórica que distorsiona nuestra comprensión de dicho fenómeno. Ya Emile Durkheim, en "La División del Trabajo en la Sociedad" afirmaba que en sociedades menos complejas el individuo no está reprimido sino que "simplemente en aquella etapa de la historia éste no existe"; así como que, si bien es cierto que los individuos forman las sociedades, éstas a su vez "reaccionando sobre las conciencias de los individuos, en su mayor parte le dan forma a éstas". El revolucionario trabajo de Freud llevaría más adelante esta deconstrucción del concepto de sujeto; en efecto, Freud compadece al sujeto por haber sido víctima de sucesivos y bruscos des-centramientos a manos de Copérnico (quien prueba que su planeta no es el centro del universo), de Darwin (quien prueba que su linaje no es único sino que está emparentado con las demás especies animales), y de él mismo (quien prueba que el individuo no es el amo ni siquiera en su propio hogar: no es el consciente sino el subconsciente quien guía su destino). Foucault, entre muchos otros, llevó adelante la agenda de descentramiento del sujeto; Foucault llegó a afirmar que el objetivo de sus trabajos era "crear una historia de los diferentes modos mediante los cuales, en nuestra cultura, los seres humanos son convertidos en sujetos".

En efecto, es difícil sostener con la soltura de cuerpo que lo hacía Guzmán que los individuos tienen "prioridad ontológica" sobre la sociedad: al cuestionamiento freudiano sobre el lugar que el consciente tiene en relación al subconsciente, debemos sumarle el hecho epistemologico de que el cristal a través del cual el individuo percibe la realidad es el resultado de un largo proceso de socialización e inserción cultural. El mundo adquiere sentido a través de la adquisición de una serie de gramáticas, destrezas, presupuestos, que dan forma a nuestro sentido de la realidad. El individuo no es una "piedra perdida", usando una imagen de Neruda; está íntimamente ligado a la comunidad en la cual emerge. Como es evidente del uso que Guzmán hace de éste, del concepto de sujeto que se tenga surgen numerosas consecuencias político-jurídicas, particularmente sobre la distribución de bienes dentro de la sociedad o los estándares de responsabilidad penal, entre otros. Fijar la mirada sobre las ideas que pueblan nuestro imaginario es un ejercicio de la mayor importancia, pues a través de ellos se estructura y justifica el ejercicio del poder.